Public Works Contract Award Challenge Upheld Despite Suspected Bid Rigging Concerns

U 04 57

2. Kammer

URTEIL vom 2. Juli 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Am 27. Februar 2004 schrieb die Gemeinde … den Umbau/die Erweiterung des … öffentlich aus. Es gingen drei Offerten ein, nämlich jene der … AG zu Fr. 613'681.15, der … GmbH zu Fr. 613'961.30 sowie der … zu Fr.

696'833.60. Mit Entscheid vom 11. Mai 2004 erklärte der Gemeindevorstand die Offerten der … AG und der … GmbH für ungültig und vergab den Auftrag an die …, welche bereits für die früheren Installationen verantwortlich war. Die Ungültigerklärung wurde damit begründet, dass die Verbindlichkeit der beiden Offerten nur 6 bzw. 3 Monate betrügen, obwohl 12 Monate verlangt worden sei. Zudem wiesen verschiedene Indizien darauf hin, dass zwischen diesen beiden Anbietern eine Preisabsprache stattgefunden habe bzw. dass wettbewerbsbeeinträchtigende Massnahmen getroffen worden seien. So wiesen beide Offerten gleiche Rechnungsfehler auf. Gegen diesen Entscheid erhob die … AG am 19. Mai 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht (U

04 42). Sie wies darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine minimale Offertgültigkeitsdauer erwähnt gewesen sei. Zudem seien keine unzulässigen Preisabsprachen getroffen worden. Allerdings sei für gewisse Arbeiten der Beizug der … als Subunternehmerin vorgesehen gewesen, weshalb auch der gleiche Rechnungsfehler in einer Position festzustellen gewesen sei. In der Folge anerkannte die Gemeinde … die Begründetheit der Beschwerde, worauf das Beschwerdeverfahren U 04 42 als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden konnte. Am 7. Juni 2004 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag neu an die … AG.

2. Dagegen erhob die ... am 16. Juni 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Es sei offensichtlich und auch nicht bestritten, dass … und … die Preise abgesprochen hätten, weshalb diese beiden Offerten zwingend für ungültig erklärt werden müssten. Die Firma … sei gar nicht in der Lage, alle verlangten Leistungen zu erbringen. Sie sei auf eine Partnerin angewiesen. Aus der Offerte sei aber nicht erkennbar gewesen, dass die … als Subunternehmerin tätig sein sollte. In der Publikation sei eine Verbindlichkeitsdauer von 12 Monaten vorgeschrieben gewesen. Dass in den Offertunterlagen dann die Position Gültigkeitsdauer offengelassen worden sei, bedeute nur, dass allenfalls auch eine längere Gültigkeitsdauer hätte offeriert werden können, sicher aber nicht eine kürzere als 12 Monate. Eine Untervergabe der Montage und Inbetriebnahme der Verstärkerund Verteileranlagen sei gemäss Art. 11 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) nicht zulässig, da es sich dabei um einen wesentlichen Bestandteil des Auftrages handle.

3. Die Gemeinde … und die … AG beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Von einer unzulässigen Preisabsprache könne nicht die Rede sein. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die beiden Firmen zuerst als Bietergemeinschaft hätten auftreten wollen, worauf sie dann wegen der verschärften Wettbewerbssituation zwischen diesen beiden Firmen verzichtet hätten. Immerhin sei die Abmachung geblieben, dass die … für die … AG gewisse Arbeiten ausführen werde. Eine solche Untervergabe sei im Sinne von Art.11 SubG ohne weiteres zulässig, da es sich nur um untergeordnete Positionen handle. Diese machten Fr. 16'179.90 aus. Auch die Tiefbauarbeiten würden an einen ortsansässigen Unternehmer vergeben (ca. Fr. 30'000.--). Alle übrigen Leistungen würden durch die … AG erbracht.

In den Ausschreibungsunterlagen sei die Offertverbindlichkeit nicht vorgeschrieben worden, so dass gemäss Art. 13 Abs. 2 SubG eine minimale Gültigkeit von 6 Monaten gelte. Die Offerte der … AG sei daher korrekt.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 16 lit. h SubG werden Angebote von der Berücksichtigung namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten Preisangebots oder dann eine Verschlechterung des allgemeinen Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 99 156). Daraus folgt, dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt, sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben.

b) Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Die Beschwerdegegnerin 2 hat im Verfahren U 04 42 zugestanden, dass sie anfänglich mit der … eine Bietergemeinschaft habe gründen wollen, was dann aber aus der Konkurrenzsituation doch nicht geschehen sei. Immerhin habe sie die … für gewisse Arbeiten als Subunternehmerin vorgesehen. Dies allein genügt indessen für einen Ausschluss ebenso wenig wie der Hinweis auf die beiden Offertpositionen, bei welcher beide Firmen den gleichen Rechnungsfehler gemacht haben. Das mag durchaus auf ein gewisses Zusammenwirken schliessen lassen. Indessen verlangt die zitierte Vorschrift, dass dieses Zusammenwirken im Hinblick auf die Beseitigung oder die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegen die Offerten der Beschwerdegegnerin 2 und der … ja deutlich unter dem Angebot der Beschwerdeführerin. Es wäre nun geradezu abwegig, diese beiden Angebote mit dem Hinweis auf wettbewerbsbeeinträchtigendes Handeln auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich ausgeschaltet ist, die teuerste Offerte zu berücksichtigen.

2. Nach Art. 11 Abs. 1 SubG dürfen Untervergaben nur für untergeordnete bzw.

spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages hat der Anbieter zu erbringen. Gemäss Art. 11 Abs. 2 SubG kann die Vergabebehörde Angaben über die Subunternehmer verlangen. Wie sich den Ausführungen der Gemeinde entnehmen lässt, erbringt die Subunternehmerin fachspezifische Arbeiten im Umfang von lediglich rund Fr.

16'000.--. Damit kann nicht gesagt werden, die charakteristische Leistung des Auftrages werde nicht durch die Beschwerdegegnerin 2 erbracht. Vielmehr wird so nur eine betragsmässig untergeordnete spezielle Leistung, welche die Beschwerdegegnerin 2 selber nicht ausführen kann, von einer Subunternehmerin erledigt.

3. Aus Art. 13 Abs. 1 SubG ergibt sich, dass die Anbieter für die in der Ausschreibung oder in den Vergabeunterlagen festgehaltene Dauer der Verbindlichkeit an ihre Angebote gebunden sind. Hat der Auftraggeber in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen die Verbindlichkeitsdauer der Angebote nicht geregelt, gelangt subsidiär die entsprechende Gesetzesregelung von Abs. 2 zur Anwendung, wonach die Verbindlichkeit der Angebote 6 Monate dauert. Vorliegend wurde die Verbindlichkeitsdauer der Offerten in der Ausschreibung auf 12 Monate festgelegt. Daran sind die Anbieter gebunden und zwar unabhängig davon, ob sie in der Offerte etwas anderes angeben. In den Offertunterlagen findet sich nun eine mit "Preisbasis für Akkordarbeiten" betitelte Rubrik, die sich auf die Verrechnungsweise aller nicht in den Kalkulationsunterlagen vorhandenen Artikel bezieht. Dazu ist einerseits ein Faktor zum Nettopreis und andrerseits ein Wechselkurs für Fremdwährungen anzugeben. Danach ist die Verbindlichkeitsdauer für die Offertpreise einzusetzen. Obwohl es nicht völlig klar ist, scheint es doch, dass sich diese Angabe nur auf die Fremdwährungskurse und die nicht in den Kalkulationsgrundlagen vorhandenen Artikel und nicht auf das Angebot als Ganzes bezieht. Es geht mit anderen Worten um Unvorhersehbares, das nicht eigentlich Bestandteil des Angebotes bildet und für das daher auch eine kurze Verbindlichkeitsdauer vorgesehen werden darf. Wenn dies nicht so zu verstehen wäre, sondern eben die Verbindlichkeitsdauer für die Offerte als solche gemeint wäre, läge darin ein Widerspruch zur Ausschreibung, der nicht von den Anbietern zu vertreten ist. Eine von der Ausschreibung abweichende Angabe kann daher den Submittenten nicht schaden. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Gemeinde überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-- zusammen Fr. 5'119.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die … entschädigt die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr.

1'000.--.