Property Owner Contract Award Upheld Despite Bid Challenge

U 04 134

2. Kammer

URTEIL vom 11. Januar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Die … (PKG) ist Eigentümerin von 6 Mehrfamilienhäusern an der …strasse

15 – 25 in … mit insgesamt 78 Wohnungen. Sie plant, die in den Jahren 1973/74 erstellte Überbauung umfassend zu sanieren.

Im Kantonsamtsblatt vom 16. September 2004 schrieb die PKG im offenen Verfahren verschiedene Arbeiten (u.a. die verputzte Aussenwärmedämmung)

aus. In der Ausschreibung waren als Zuschlagskriterien Referenzen (15%), Personalbestand (5%), Termine/Abläufe (20%) und der Preis (60%)

aufgeführt.

Innert Frist gingen 9 Offerten ein. Die Offertöffnung ergab im Wesentlichen folgendes Bild:

…AG Fr. 1'412'179.65 100,0 % Gebrüder … Fr. 1'412'754.30 100,0 % … Fr. 1'420'147.10 100,6 % … Fr. 1'463'313.60 103,6 % Die Auswertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien ergab dann jedoch folgende Reihenfolge:

… 367,26 Punkte Gebrüder … 362.50 Punkte Am 25. November 2004 vergab die PKG den Auftrag an die Firma … mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“.

2. Dagegen liess die Kollektivgesellschaft Gebrüder … am 9. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Erteilung des Zuschlages an sie; ev. sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Vergabe zurückzuweisen. Der Vergabeentscheid sei ungenügend begründet worden und bereits daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Das Angebot der sechstrangierten Firma müsse für ungültig erklärt werden, was zur Folge habe, dass ihr eigenes Angebot bei diesem Kriterium die höchste Punktzahl erzielen müsse. Sodann wurde die unterschiedliche Bewertung der Kriterien „Termine/Abläufe“ sowie „Personalbestand“ (Lehrlinge) gerügt.

3. Die PKG liess Abweisung beantragen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge unzureichender Begründung stosse im Lichte der hierzu ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet ins Leere. Aus der beantragten Ungültigkeit der sechstrangierten Firma könne die Beschwerdeführerin ebenfalls nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten.

Zwar würde sie in der Bewertung des Kriteriums Preis 0.4 Punkte mehr erhalten; doch würde dies bei der den Zuschlag erhaltenden Firma 0.5 Punkte ausmachen. Die unterschiedliche Bewertung beim Kriterium „Termine/Abläufe“ sei im Lichte der eingereichten Bauprogramme sachlich begründet, ebenso jene bei der Bewertung des Kriteriums „Lehrlinge“. Da die Beschwerdeführerin keine Lehrlinge beschäftigen würde, habe sie die Note 0 erhalten müssen. Von einer willkürlichen Bewertung könne jedenfalls keine Rede sein.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerdeführerin macht vorweg geltend, der Zuschlagsentscheid sei ungenügend begründet worden und müsse bereits daher zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben werden. Ihr kann nicht gefolgt werden.

b) Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Zuschlag kurz zu begründen. Das bedeutet, dass der ausgeschlossene oder nicht berücksichtigte Anbieter nicht darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Mit einer kurzen Begründung soll er in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können, was wiederum nur möglich ist, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (BGE 112 Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht jedoch nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein (BGE 113 II

205 E. 2). Wie bereits nach der bisherigen, noch zu Art. 17 Abs. 1 altSubV entwickelten Praxis ist es zulässig, wenn die Begründung noch während laufender Rechtsmittelfrist nachgeliefert wird, sofern und soweit der Betroffene dadurch in der Verteidigung seiner Interessen nicht behindert worden ist. Diese Voraussetzungen sind regelmässig dann erfüllt, wenn der Betroffene die Kenntnis der für die urteilende Behörde massgebenden Tatsachen und Rechtsnormen noch so rechtzeitig erlangt, dass er in der Lage ist, den Zuschlag sachgemäss anzufechten (vgl. VGU U 03 13 mit weiteren Hinweisen).

c) Vorliegend besteht die Begründung des Zuschlagsentscheides lediglich aus dem Stichwort „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ ergänzt um eine Tabelle, in welcher die Gesamtpunktzahl, der Rang und die Vergabesummen aller namentlich aufgeführten Anbieter enthalten waren. Ob dies bereits den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 SubG entspricht, kann im konkreten Fall offen gelassen werden, weil die Beschwerdeführerin noch während laufender Rechtsmittelfrist Einsicht in die detaillierten Bewertungsunterlagen erhalten hat und weil sie – wie ihre Beschwerdeschrift zeigt – offenkundig in der Lage war, den Zuschlag sachgerecht anzufechten. Wurde der Anspruch auf das rechtliche Gehör jedenfalls im Ergebnis nicht verletzt, erweist sich der Einwand der ungenügenden Begründung des Zuschlages als unbegründet.

2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dabei kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Vergabeinstanzen zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 2001 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungsund Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U

02 70). Dabei bezieht sich das soeben Gesagte nicht auf Rechtsoder Sachverhaltsfragen, sondern nur auf die Ermessensüberprüfung, wobei die im Übrigen auch nach der EMRK zulässige Beschränkung auf Ermessensmissbrauch bzw. -überschreitung (PVG 1996 Nr. 42) eben bezüglich der Ermessensausübung im Ergebnis einer Willkürprüfung entspricht; denn wo das Ermessen missbraucht oder überschritten wird, liegt Willkür vor. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen Entscheid getroffen hat, ohne den ihr zustehenden Ermessensspielraum zu überschreiten oder zu missbrauchen.

3. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot des Beschwerdegegners 2 anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:

b) Aus der behaupteten allfälligen Ungültigkeit des Angebotes der Sechstplazierten Firma kann die Beschwerdeführerin bereits deshalb nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten, weil selbst eine sich daraus ergebende Änderung (+ 0.4 Punkte für die Beschwerdeführerin; aber + 0,5 Punkte für die den Zuschlag erhaltende Beschwerdegegnerin 2) gar keinen entscheidrelevanten Einfluss auf die Gesamtbewertung und die Rangfolge hat. Vielmehr würde sich – aufgrund der für die Benotung des Preises tieferen Basis – der Vorsprung der erstrangierten Firma gar noch leicht vergrössern.

Von weiteren Darlegungen hierzu kann daher abgesehen werden.

c) Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es lasse sich sachlich nicht vertreten, dass sie beim Kriterium „Termine/Abläufe“ eine tiefere Bewertung als die erstrangierte Firma erhalten habe, kann ihr nicht geholfen werden. In den Ausschreibungsunterlagen ist das Kriterium „Termine/Abläufe“ mit einer Gewichtung von 20% festgelegt worden.

Seitens der Vergabebehörden war ein Bauprogramm im Sinne der SIA Norm

118 verlangt worden, das ungefähre Angaben zum zeitlichen Fortschritt der Arbeiten innerhalb der vertraglichen Fristen sowie ungefähre Angaben für die einzelnen Arbeitsperioden vorgesehenen Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer machen sollte. Aufgrund dieser Angaben wollte die Vergabebehörde prüfen, ob ein Anbieter realistische Annahmen betreffend Zeitaufwand und Personaleinsatz für die verschiedenen zu erledigenden Arbeiten getroffen hatte und es sollte sichergestellt werden, dass 6 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 78 Wohnungen in 2 Etappen saniert werden. Vergleicht man nun die bei den Akten liegenden Bauprogramme der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 erhellt ohne weiteres, dass eine unterschiedliche Bewertung (wenigstens im Umfang einer halben Note) ohne weiteres sachlich richtig und geboten war. Das Bauprogramm der Beschwerdeführer enthält nämlich lediglich Angaben zum Personaleinsatz (zuerst 3 dann 6 Mann).

Angaben zum voraussichtlichen zeitlichen Aufwand für die einzelnen Arbeiten fehlen demgegenüber völlig. Im Gegensatz dazu zeigt das (eingestandenermassen detailliertere) Bauprogramm der erstrangierten Firma nachvollziehbar die einzelnen Arbeitsabläufe der einzelnen Arbeitsgattungen auf. Zudem werden darin der voraussichtliche Arbeitsaufwand und der dafür notwendige Personaleinsatz je Arbeitsgattung einzeln und nachvollziehbar aufgeführt, was insgesamt betrachtet die streitige unterschiedliche Bewertung ohne weiteres rechtfertigt. Aufgrund der äusserst rudimentären Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin hätte sich jedenfalls auch eine tiefere Benotung ohne weiteres rechtfertigen lassen. Was die Beschwerdeführerin sonst noch dagegen vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere vermag ihr der Einwand, dass die Beschwerdegegnerin 2 unter diesem Kriterium die Malerarbeiten nicht näher umschrieben hat, nicht zu einem rechtlich relevanten Vorteil zu verhelfen.

d) Auch soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheides mit dem Argument verlangt, dass sie beim Kriterium „Lehrlinge“ besser hätte bewertet werden müssen als die erstrangierte Firma, kann ihr nicht geholfen werden. In den Ausschreibungsunterlagen war hinsichtlich dieses Kriteriums festgehalten worden, dass auf das Verhältnis zwischen der beschäftigten Anzahl Lehrlinge und der Anzahl Gesamtbeschäftigten abgestellt werde. Dass Firmen, welche keine Lehrlinge beschäftigen, unter diesem Titel keine Punkte erhalten durften, ist offensichtlich. Entsprechend haben denn auch u.a. sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin unter diesem Aspekt mangels beschäftigten Lehrlingen zu Recht die Note 0 (Null) erhalten. Von einer unzulässigen oder willkürlichen Benotung kann keine Rede sein.

e) Der Rekurs erweist sich entsprechend als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 1 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-- zusammen Fr. 5'162.--

gehen zulasten der Kollektivgesellschaft Gebrüder … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Kollektivgesellschaft Gebrüder … hat die PKG aussergerichtlich mit Fr.

2'500.-- zu entschädigen.