Procurement Award Upheld Despite Miscalculation of Apprentice Training Score

U 04 112

2. Kammer

URTEIL vom 20. Dezember 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Am 23. August 2004 hat die Gemeinde … im Einladungsverfahren sechs Architekturbüros zur Offertstellung für die Erbringung von EDV-Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung eines Siedlungsinventars eingeladen. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 60 %, die Lehrlingsausbildung mit 30 % und die Referenzen mit 10 % gewichtet. Es gingen sechs Offerten ein, nämlich u.a. jene der … AG (Fr. 63'000.--; 95 Punkte), der Architekten … (Fr.

68'000.--; 86.84 Punkte), der … AG (Fr. 81'450.--; 83.85 Punkte) und des … (Fr. 115'000.--; 67.16 Punkte). Am 21. September 2004 beschloss der Gemeindevorstand, den Auftrag an die erstrangierte Firma … AG zu vergeben.

2. Dagegen erhoben die Architekten … am 11. Oktober 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, den Auftrag an sie zu vergeben. Die Bewertung sei nicht korrekt vorgenommen worden. In der Ausschreibung seien ausdrücklich als Vergabekriterium die „Ausgebildeten Lehrlinge in den vergangenen 6 Jahren“ genannt worden. Bei einem Offerenten (…) habe die Gemeinde nun auch Praktikanten und Studenten in die Bewertung aufgenommen, was nicht der Ausschreibung entspreche. Die Gemeinde hätte bei ihrer Offerte demgemäss auch zwei Praktikanten berücksichtigen müssen, so dass sie unter diesem Titel 30 Punkte erhalten hätten und damit am besten klassiert gewesen wären.

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es treffe zu, dass die Gemeinde bei der Offerte … auch Praktikanten mitberücksichtigt habe, dies allerdings zu Unrecht. Bei den Praktikanten handle es sich um Absolventen einer Fach-Hochschule, welche nicht Lehrlingen gleichgestellt werden könnten. Art. 21 Abs. 2 SubG spreche ebenfalls ausdrücklich nur von der Lehrlingsausbildung. Die Bewertung der Offerte … sei daher nachträglich nach unten zu korrigieren. Dies spiele für die Vergabe aber keine Rolle, da die Offerte … ohnehin nachrangig bewertet worden sei.

3. In der Replik machten die Beschwerdeführer geltend, die Gemeinde müsse das neue Offertergebnis mit der Korrektur der Offerte … noch einmal allen Betroffenen mit RMB zustellen. Zudem müsse die Gemeinde die vorliegenden Verfahrenskosten tragen und die Beschwerdeführer mit Fr. 1‘680.-- entschädigen. Durch die gerügte Ungleichbehandlung habe die Gemeinde die vorliegende Beschwerde provoziert. - Duplicando hielt die Gemeinde an ihrem Standpunkt fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Für die Beurteilung der Angebote sind nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. k SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht Angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Vergabekriterien entscheidrelevant sind (vgl. VGU U 04 52).

b) Die Vorinstanz hat unter dem Titel „Ausgebildete Lehrlinge in den vergangenen 6 Jahren“ entgegen dem Wortlaut des Kriteriums auch Praktikanten mit berücksichtigt. Dies hat sie allerdings nur bei der viertrangierten Offerte so gehandhabt, da dieser Anbieter offenbar der einzige war, der seine Praktikanten in der Offerte erwähnt hat. Die Beschwerdeführer rügen an sich zu Recht, dass dieses Vorgehen nicht der Ausschreibung entspreche. In den Offertunterlagen war unbestritten nur von den Lehrlingen die Rede, ein Kriterium, das in der nicht abschliessenden Aufzählung der möglichen Zuschlagskriterien in Art. 21 Abs. 2 SubG enthalten ist. Da die Aufzählung nicht abschliessend ist, wäre es grundsätzlich auch zulässig, die Beschäftigung von Praktikanten zum Zuschlagskriterium zu machen. Dann müsste es aber in den Vergabeunterlagen ausdrücklich als solches aufgeführt werden, da im Begriff der Lehrlingsausbildung die Beschäftigung von Praktikanten nicht erkennbar mit eingeschlossen ist. Die Gemeinde anerkennt denn auch, dass die Mitberücksichtigung der Praktikantenstellen beim Viertrangierten falsch gewesen sei. Daraus können sich aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keinerlei Konsequenzen ergeben.

Insbesondere verschafft ihnen dies keinen Anspruch darauf, dass ihre Praktikanten ebenfalls mitberücksichtigt werden. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (BGE 114 Ib 238, 240). Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip vielmehr im Konfliktfall - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - vor. Vorliegend ergibt die korrekte Berücksichtigung der Zuschlagskriterien - also ohne die Praktikantenstellen - bei allen Anbietern keine Änderung des Submissionsergebnisses. Eine förmliche Korrektur der viertrangierten Offerte nach unten würde nichts daran ändern, dass der Zuschlag der Beschwerdegegnerin 2 zu erteilen war. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.

2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer rechtfertigt der Fehler der Vorinstanz es auch nicht, ihr die Kosten des Verfahrens zu überbinden.

Einerseits verlangen die Beschwerdeführer ja eine als unzulässig erkannte Gleichbehandlung im Unrecht. Andrerseits hätten sie nach Kenntnisnahme der Vernehmlassung der Gemeinde Gelegenheit gehabt, ihre Beschwerde ohne Kostenfolge zurückzuziehen. Dementsprechend gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer, welche überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 108.-- zusammen Fr. 2'608.--

gehen zulasten der Architekten … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Architekten … entschädigen die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr.

1'000.--.