Appellate Court Annuls Provisional Debt Enforcement Order Due to Lack of Hearing and Missing Documentation

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 07. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 05 42

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Schlenker Richter Vital und Möhr Aktuar ad hoc Hitz

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In der Schuldbetreibungsund Konkurssache des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,

gegen

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 3. August 2005, mitgeteilt am 10. August 2005, in Sachen des Z., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

A. Am 25. Februar 2005 kam es zwischen X. als Mieterschaft einerseits und Z. als Vermieterschaft andererseits zum Abschluss eines Mietvertrages betreffend der 1.5 Zimmerwohnung an der C.-Gasse in B.. Sie vereinbarten einen Mietbeginn per 1. März 2005 und einen Mietzins von Fr. 1'087.- pro Monat. Als Kündigungsfrist wurden 3 Monate mit Termin jeweils auf Ende März, Juni und September vorgesehen.

B. Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 2005 hat Z. eine Forderung über Fr. 1'087.- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2005 in Betreibung gesetzt. X. erhob am 30. Juni 2005 Rechtsvorschlag. Mit Eingabe vom 7. Juli 2005 verlangte Z. die Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung und die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung in Höhe von Fr. 200.-. X. machte geltend, er wohne nicht mehr in der Wohnung und diese sei bereits weiter vermietet worden.

C. Die Rechtsöffnungsverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur wurde auf den Mittwoch, 3. August 2005, um 16.15 Uhr unter dem Vorsitz von Dr. iur. Urs Raschein angesetzt. X. erschien denn auch am 3. August 2005 zu der Verhandlung, doch konnte diese nicht durchgeführt werden, da der Bezirksgerichtspräsident Plessur zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend war.

D. Obwohl vorgängig keine Rechtsöffnungsverhandlung durchgeführt wurde, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur mit Entscheid vom 3. August 2005, mitgeteilt am 10. August 2005, wie folgt:

„1. Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr.

05/4852 des Betreibungsamtes B. für den Betrag von Fr. 1'087.-

- nebst Zins zu 5% seit 1.7.2005 erteilt.

2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr.

250.-- gehen zulasten des Gesuchsgegners. Sie werden beim Gesuchsteller unter Regresserteilung auf den Gesuchsgegner erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen.

Ausseramtlich hat der Gesuchsgegner den Gesuchsteller für seine Umtriebe mit Fr. 50.-- zu entschädigen.

3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilung).“

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich aus den früheren Rechtsöffnungsverfahren und insbesondere nach der Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 5. Juli 2005, mitgeteilt am 21. Juli 2005 (vgl. SKG 05 40)

ergeben habe, dass X. mit Schreiben vom 3. Mai 2005 die Wohnung per 30. Juni 2005 gekündigt habe. Allerdings sei die entsprechende Urkunde im vorliegenden Fall gar nicht eingereicht worden, so dass fraglich sei, ob diese Tatsache überhaupt berücksichtigt werden könne. Unter Berücksichtigung der vertraglichen und gesetzlichen Kündigungsfristen und Termine habe X. ohnehin nur vor dem 1. April 2005 rechtsgenüglich auf den 30. Juni 2005 kündigen können. Dass er sich, insbesondere durch die Stellung eines Ersatzmieters, von seinen vertraglichen Pflichten befreit habe, werde weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Auch für die Behauptung von X., die Wohnung sei wieder bewohnt, gäbe es ausser seiner Aussage keinen Anhaltspunkt. Aufgrund der vorliegenden Akten seien die Voraussetzungen für die Erteilung der Rechtsöffnung nach wie vor gegeben. Allenfalls müsse X. seinen Standpunkt im Aberkennungsprozess vorbringen und mit Beweismitteln untermauern.

E. Gegen diesen Entscheid erhob X. am 18. August 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Sinngemäss macht er die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 3. August 2005 und die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins geltend. Zur Begründung führt er aus, dass die Verhandlung auf den 3. August 2005 um 16.15 Uhr angesetzt worden sei und er zum vereinbarten Zeitpunkt anwesend gewesen sei. Um ca. 16.25 Uhr habe ihm eine Gerichtsmitarbeiterin erklärt, dass der Richter leider nicht anwesend und auch telefonisch nicht zu erreichen sei. Es könne nicht angehen, dass der Richter am selben Tag ein Urteil fälle, obschon er gar nicht anwesend gewesen sei.

F. In seiner Vernehmlassung vom 24. August 2005 führt der Bezirksgerichtspräsident Plessur aus, dass es richtig sei, dass er am 3. August 2005 um 16.15 Uhr infolge anderweitiger Beanspruchung nicht anwesend gewesen sei. Da in dieser Angelegenheit bereits zwei Rechtsöffnungsverhandlungen stattgefunden hätten, an welchen X. nicht teilgenommen habe, sei er davon ausgegangen, dass er sich auch diesmal nicht an der Verhandlung beteiligen würde, was offenbar ein Irrtum gewesen sei. X. sei aber die Möglichkeit eingeräumt worden, seinen Standpunkt am folgenden Tag vorzutragen, was aus der angelegten Aktennotiz ersichtlich sei. Von dieser Möglichkeit habe X. keinen Gebrauch gemacht, weshalb der Entscheid erlassen worden sei.

G. Z. beantragt in seiner Stellungnahme vom 25. August 2005 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.

Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie die Begründungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen können gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 und Art. 24 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.110) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 24 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 236 und Art. 233 Abs. 2 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (vgl. Art. 235 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO).

Die Beschwerde vom 18. August 2005 wurde fristund formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.

2. a) Beschwerdethema ist im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag, sondern ob der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 3. August 2005 unter Verletzung von Verfahrensvorschriften, insbesondere des rechtlichen Gehörs, zustande gekommen ist und deshalb aufgehoben werden muss.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) verankert; er folgt aus der Rechtsgleichheit. Danach haben die Parteien Anspruch darauf, dass sie ihre Angelegenheit dem Gericht vortragen und zu allen Vorbringen der Gegenpartei Stellung nehmen können, dass die Beweismittel abgenommen werden und dass das Gericht sich ernsthaft mit den Vorbringen und Beweisen auseinandersetzt. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet einmal ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien beim Erlass von Entscheiden. Weiter dient dieser Grundsatz aber auch als Mittel zur Sachaufklärung und Wahrheitsfindung sowie dem öffentlichen Interesse an einem möglichst nahe an der Wahrheit liegenden Verfahren (vgl. BGE 122 I 55; 117 Ia 268; 117 V 158; vgl. auch Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 1306 ff.). Wird zu einer mündlichen Verhandlung geladen, so müssen üblicherweise die Urkunden erst an der Verhandlung vorgelegt werden (vgl. PKG 1992 Nr. 32).

Der Schuldner muss nicht nur zum Rechtsöffnungsgesuch samt Beilagen, sondern zu allen entscheidungsrelevanten Tatsachen angehört werden. Eine mangelnde Anhörung des Schuldners kann dabei nicht durch Anhörung in zweiter Instanz geheilt werden, zumindest dann nicht, wenn diese, wie vorliegend auch, nur über eine beschränkte Kognition verfügt und keine Noven geltend gemacht werden können (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N. 36 und N. 41 zu Art.

84 SchKG). Der Schuldner muss aber nicht zur Rechtsöffnungsverhandlung erscheinen; er kann seine Einwendungen auch schriftlich vorbringen. Macht er davon nicht Gebrauch, so hat er das Recht, seine Einwendungen (unter Beilage allfälliger Beweisurkunden) an der Rechtsöffnungsverhandlung vorzutragen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist zwar im summarischen Verfahren naturgemäss beschränkt, doch darf der Richter auch im Summarverfahren nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden, ohne dazu die Gegenpartei anzuhören, zumal der Schuldner bei der provisorischen Rechtsöffnung Einwände vorbringen kann, welche, sofern diese glaubhaft sind, gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG den Rechtsöffnungstitel entkräften können (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 49 zu Art.

84 SchKG mit Hinweisen). Bei zweiseitigen Verträgen muss zudem dem Gläubiger gemäss der „Basler Rechtsöffnungspraxis“ bei der provisorischen Rechtsöffnung die Möglichkeit der Replik gegeben werden, da dieser die Behauptung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, widerlegen darf (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 49 zu Art. 84 SchKG sowie PKG 1993 Nr. 21).

b) Gemäss Art. 25 Ziffer 2 SchKG richten sich Rechtsöffnungsverfahren nach den Regeln über das summarische Verfahren des kantonalen Zivilprozessrechts (vgl. Art. 137 Ziffer 2 ZPO). Die Bündner ZPO bestimmt in Art. 138 Ziffer 3, dass die Parteien mindestens zwei Tage vor der Verhandlung aufzubieten sind. Diese Vorschrift wird vom Kantonsgericht in konstanter Praxis so ausgelegt, dass die Parteien zwei Tage vor dem Rechtstag im Besitz der Vorladung sein müssen. Sinn und Zweck dieser Norm ist, dass die Adressaten in der Lage sind, rechtzeitig zu erscheinen, Beweismittel einzuholen und sich genügend auf die Verhandlung vorzubereiten (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden SKG

99 31 vom 30. Juni 1999 E. 2a mit Hinweisen). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Juli 2005 innerhalb der von Art. 138 Ziffer 3 ZPO verlangten Frist zur Rechtsöffnungsverhandlung vom 3. August 2005 vorgeladen.

c) Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde vom 18. August 2005 aus, dass er an der angesetzten Rechtsöffnungsverhandlung vom 3. August 2005 um 16.15 Uhr anwesend gewesen sei. Fest steht auch, dass der Bezirksgerichtspräsident Plessur am angesetzten Verhandlungstermin infolge anderweitiger Beanspruchung nicht anwesend war, er aber dennoch mit Entscheid vom gleichen Tag die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1'087.- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2005 erteilte. Wie bereits ausgeführt, soll die Rechtsöffnungsverhandlung auch dem Gesuchsgegner dazu dienen, dem Gericht seine Standpunkte und entscheidungsrelevanten Tatsachen vorzutragen, damit dieses einen möglichst wahrheitsnahen Entscheid fällen kann. Mit anderen Worten soll damit dem Gesuchsgegner die Möglichkeit eingeräumt werden, das Vorliegen einer Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel zu bestreiten beziehungsweise allfällige Entkräftigungsoder Untergangsgründe gegen eine an sich bestehende Schuldanerkennung glaubhaft darzulegen, wobei der Gesuchsgegner diese Einwände allenfalls mit liquiden Beweismitteln während der Verhandlung wahrscheinlich machen könnte, damit der Richter überwiegend geneigt ist, an die Wahrheit der von ihm geltend gemachten Umstände zu glauben und er die provisorische Rechtsöffnung allenfalls auch verweigern kann. Die Beweismittel sind entweder dem Gericht spätestens bis zur Verhandlung einzureichen oder können anlässlich der Verhandlung mitgebracht werden. Der Beschwerdeführer hätte somit an der Rechtsöffnungsverhandlung vom

3. August 2005 seine Einwände, die den Rechtsöffnungstitel allenfalls entkräften würden, durch Beweise glaubhaft machen können. Der Beschwerdeführer hätte allenfalls darlegen können, dass er sich durch die Stellung eines Nachmieters von seinen vertraglichen Verpflichtungen befreit habe oder dass die Wohnung ab 1. Juli 2005 anderweitig genutzt werde. Der Beschwerdegegner wiederum hätte diese Einwendungen, wenn er an der Rechtsöffnungsverhandlung teilgenommen hätte, allenfalls entkräften können. Da die Verhandlung am 3. August 2005 nicht stattfand, konnte der Beschwerdeführer weder seine Standpunkte noch Einwände vorbringen. Mit dem gleichentags durch das Bezirksgerichtspräsidium Plessur erlassenen Entscheid wurde dem Beschwerdeführer somit das rechtliche Gehör verweigert und sein Anspruch auf Darlegung seiner Standpunkte vor Gericht verletzt. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits den beiden ersten Rechtsöffnungsverhandlungen fern blieb, konnte nicht geschlossen werden, dass er auch der dritten Verhandlung fern bleiben würde. Dies um so mehr, als ein Erscheinen des Beschwerdeführers beziehungsweise Schuldners an der Rechtsöffnungsverhandlung nicht zwingend ist und es in seinem Belieben steht, an dieser teilzunehmen oder nicht. Der Bezirksgerichtspräsident Plessur wäre hingegen verpflichtet gewesen, an der am 3. August 2005 angesetzten Verhandlung zu erscheinen und diese durchzuführen. Bei Verhinderung zur Durchführung der Verhandlung an diesem Tag hätte er vorgängig einen neuen Termin festsetzen müssen. Unter diesen Umständen durfte der Bezirksgerichtspräsident Plessur den Entscheid vom 3. August 2005 nicht erlassen. Der Beschwerdeführer durfte sich darauf verlassen, dass die Verhandlung gemäss Vorladung vom 14. Juli 2005 auch am festgesetzten Termin durchgeführt wird. Zudem geht aus der angelegten Aktennotiz vom 5. August 2005 nicht hervor, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Darlegung seiner Standpunkte am darauf folgenden Tag, also am 4. August 2005, auch wahrnehmen konnte, zumal er gemäss eigenen Angaben an diesem Tag zur Arbeit gehen musste und er am 5. August 2005 telefonisch um einen neuen Termin für die Rechtsöffnungsverhandlung ersuchte.

Somit kann festgehalten werden, dass aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs die vorliegende Beschwerde gutzuheissen ist, womit der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Durchführung einer Rechtsöffnungsverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

3. Weiter kann ausgeführt werden, dass, selbst wenn der Mietvertrag in der Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 5. Juli 2005, mitgeteilt am 21. Juli 2005 (vgl. SKG 05 40 E. 6c), als gültiger provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG qualifiziert wurde, dieses Rechtsöffnungsdokument im vorliegenden Fall nicht bei den Akten liegt. Daher konnte durch die Vorinstanz - abgesehen von den oben angeführten allfälligen Einwendungen - wohl auch die Frage, ob die provisorische Rechtsöffnung (auch bei ordnungsgemässer Durchführung der Verhandlung vor der Vorinstanz) überhaupt hätte erteilt werden können, nicht näher geprüft werden. Der Beschwerdegegner setzte nämlich mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 2005 eine Forderung über 1'087.- nebst Zins zu 5% seit dem 1.

Juli 2005 in Betreibung. Forderungsgrund sei der Mietzins für den Monat Juli 2005 gemäss Mietvertrag vom 25. Februar 2005. Der Rechtsöffnungsrichter kann die provisorische Rechtsöffnung unter anderem aber nur dann erteilen, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung fällig gewesen ist, wobei die Fälligkeit vom Richter von Amtes wegen überprüft und vom Gläubiger nachgewiesen werden muss. Massgebender Zeitpunkt zur Einleitung der Betreibung stellt die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner dar (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 82 SchKG). Es wäre somit zu prüfen, ob die Miete für den Monat Juli 2005 zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung, also zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls am 30. Juni 2005, überhaupt fällig war.

4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Beschwerdeverfahren alleine aufgrund des Fehlers des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur notwendig wurde, indem er zu der angesetzten Rechtsöffnungsverhandlung vom 3. August 2005 nicht erschienen ist, und die daraus entstandenen Kosten nicht vom Beschwerdeführer zu verantworten sind. Grundsätzlich könnten die Verfahrenskosten der Vorinstanz auferlegt werden (vgl. SKG 04 27 vom 30. Juni 2004). Im vorliegenden Fall wird jedoch davon abgesehen. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: