Appeal Regarding Provisional Enforcement and Failure to Consider Evidence of Payment

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 15. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 04 59

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Sutter-Ambühl und Schäfer Aktuarin ad hoc Bühler

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In der Schuldbetreibungsund Konkurssache d e r X . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch O. AG, Chur,

gegen

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 6. Oktober 2004, mitgeteilt am 8. Oktober 2004, in Sachen der Z . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

A. Mit Zahlungsbefehl Nr. M. des Betreibungsamtes N. vom 21. Januar 2004, zugestellt am 28. Januar 2004, wurde die X. für den Betrag von Fr. 1‘786.15 nebst Zins zu 5% seit 13. Januar 2004 sowie für Zins bis 12. Januar 2004 (Fr. 99.95), Verzugskosten (Fr. 217.--), diverse andere Kosten (Fr. 40.--), Kosten des Zahlungsbefehls (Fr. 70.--) und Inkassogebühr (Fr. 11.05) betrieben. Dagegen erhob die Betriebene gleichentags Rechtsvorschlag ohne weiteren Vermerk.

B. Mit Eingabe vom 8. September 2004 verlangte die Z. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1‘956.10, zusammengesetzt aus der Hauptforderung von Fr. 1‘786.15 (Fr. 1'660.-- Insertionskosten und Fr. 126.15 Mehrwertsteuer) nebst Zins zu 5% seit

13. Januar 2004, Betreibungskosten von Fr. 70.-- sowie Zins bis 12. Januar 2004 in Höhe von Fr. 99.95. Als Rechtsöffnungstitel wurde der Insertions-Vertrag Nr. 2335052 vom 10. Juli 2001 eingereicht, worin sich die Beschwerdeführerin zur Zahlung von je Fr. 1'660.-- für die drei vereinbarten Insertionen verpflichtete. Dass die gesetzliche Mehrwertsteuer im Nettopreis nicht enthalten ist und zusätzlich erhoben wird, ist in Ziffer 9 der Vertragsbedingungen ausdrücklich festgehalten. Der X. wurde Frist gesetzt, bis zum 6. Oktober 2004 zum Rechtsöffnungsgesuch Stellung zu nehmen.

C. Die Gesuchsgegnerin, vertreten durch O. AG, liess sich mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 vernehmen. Sie liess ausführen, dass sämtliche Forderungen zwischen ihr und der Gesuchstellerin beglichen seien. Zu der auf den 6. Oktober 2004 angesetzten Rechtsöffnungsverhandlung erschien keine der Parteien.

D. Mit Entscheid vom 6. Oktober 2004, mitgeteilt am 8. Oktober 2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur:

„1. Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. M. des Betreibungsamtes N. für den Betrag von Fr. 1'786.15 nebst Zins zu 5% seit 28. 1. 2004 erteilt.

2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 250.-- gehen zulasten der Gesuchsgegnerin. Sie werden bei der Gesuchstellerin unter Regresserteilung auf die Gesuchsgegnerin erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen.

Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für ihre Umtriebe mit Fr. 150.-- zu entschädigen.

3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilung)“

Die von der Gesuchsgegnerin fristgerecht eingereichte Stellungnahme vom 4. Oktober 2004 zum Rechtsöffnungsgesuch wurde bei diesem Entscheid versehentlich nicht berücksichtigt.

E. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid liess die X. am 22. Oktober 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben, mit dem sinngemässen Begehren, er sei aufzuheben. Gerügt wurde hauptsächlich die Nichtbeachtung der eingereichten Vernehmlassung vom 4. Oktober 2004.

F. Weder die Z. noch die Vorinstanz liessen sich vernehmen; letztere verzichtete mit Schreiben vom 1. November 2004 ausdrücklich auf eine Stellungnahme.

Auf die Begründung der Anträge sowie die vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden angefochten werden (Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG). Die Beschwerde hat gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde vom 22. Oktober 2004 wird eingetreten.

2. Wie oben ausgeführt wurde, hat die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren keine Beachtung gefunden. Damit liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV vor, aufgrund derer der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur mit einem Mangel behaftet ist. Die Gehörsverweigerung kann jedoch durch das vorliegende Rechtsmittelverfahren, in welchem die vernachlässigte Stellungnahme der X. volle Berücksichtigung finden wird, geheilt werden. Da die Sache spruchreif und es dem Kantonsgerichtsausschuss ohne weiteres möglich ist, über den Fall materiell zu entscheiden, wird auf eine Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung verzichtet (Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO).

3. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO nur im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet dabei ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter dagegen nicht zu entscheiden (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S. 120 N 22). Provisorische Rechtsöffnung wird gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG namentlich dann erteilt, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.

Der Schuldner kann zur Verteidigung nur das Fehlen eines derartigen Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen (Art.

82 Abs. 1 SchKG) oder – wie es vorliegend der Fall ist – Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften – namentlich den Nichtbestand oder das Erlöschen einer Forderung, deren Tilgung oder Stundung –, sofort glaubhaft machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Glaubhaft machen bedeutet dabei weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 87 ff zu Art. 82 SchKG). Dabei kann er in grosser Freiheit und in Würdigung aller Umstände die Einwendungen des Schuldners prüfen. Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (Wahrscheinlichkeit) seiner Behauptungen zu überzeugen, so wird die Rechtsöffnung erteilt. Dem Schuldner bleibt dann zu seiner Verteidigung nur noch die Aberkennungsklage im ordentlichen Zivilprozess übrig (Art. 83 Abs. 2). Erkennt der Richter hingegen, dass es sich bei den Einwendungen um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, so wird er die Rechtsöffnung verweigern (PKG 1990 Nr. 31).

4. Die Beschwerdeführerin berief sich in der vorliegend erstmals berücksichtigten Vernehmlassung vom 4. Oktober 2004 darauf, dass sämtliche Rechnungen zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin beglichen, mithin die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt sei. Nachfolgender Prüfungsgegenstand ist demnach, ob diese Einwendung genügend substantiiert ist, um als glaubhaft qualifiziert zu werden. Gemäss einer von der Gläubigerin unterzeichneten Quittung vom 25. Juli 2002 hat die Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 1'786.15 bezahlt. Die Bezahlung betrifft laut Notiz auf derselben Quittung die Rechnung Nr. 618248. Des Weiteren liegt eine Rechnungskopie vom 11. Februar 2002 bei den Akten, deren Zusammenhang mit dem als Rechtsöffnungstitel eingereichten Vertrag vom 10. Juli 2001 ausgewiesen ist, zumal die darauf angebrachte Auftrags-Nr. 2335052 mit der Vertragsnummer übereinstimmt. Dabei handelt es sich um die Rechnung Nr. 2696235, also um eine von der vorgängig erwähnten verschiedene. Dass diese zweitgenannte Rechnung von der Schuldnerin bezahlt wurde, ist nicht aktenkundig. Die Kündigung des Insertionsvertrages erfolgte am 15. Dezember 2002, mithin rund 10 Monate später als die zweite der vorerwähnten Rechnungen ausgestellt wurde. Im Lichte sämtlicher ins Recht gelegten Beweismittel präsentiert sich die Situation im vorliegenden Verfahren folglich so, dass die Rechnungen Nr. 618248 und Nr. 2696235 zwei verschiedene Insertionen betreffen, von denen nur die Begleichung der ersten belegt ist, während die Kündigung vom 15. Dezember 2002 sich auf die dritte der vertraglich vereinbarten – noch ausstehende – Ausgabe bezieht. Die ordnungsgemässe Bezahlung dieser gekündigten Insertion steht vorliegend ausser Frage, wurden doch diesbezüglich vertragsgemäss Annullierungskosten in Höhe von Fr.

714.45 an die Gläubigerin überwiesen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine Hinweise ausfindig zu machen sind, wonach die Rechnung Nr. 2696235 getilgt wurde. Auch wenn zwar – wie oben dargelegt – im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren kein voller Beweis für die eingewendete Tatsache gefordert wird, so müssten doch gewisse (minimale) Indizien vorliegen, welche die Richtigkeit der behaupteten Tilgung nahelegen. Die Diskrepanz zwischen den Rechnungen, bzw. deren Nummerierung, woraus geschlossen werden muss, dass diese zwei verschiedene Leistungen betreffen, lassen die von der Beschwerdeführerin gegen das Rechtsöffnungsgesuch erhobene Einwendung folglich als nicht glaubhaft erscheinen. Um den tatsächlichen Untergang der Forderung nachzuweisen wird die Beschwerdeführerin auf den Weg der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG an den ordentlichen Richter verwiesen.

Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Z. mit dem Insertions-Vertrag vom

10. Juli 2001 und der damit in zweifellosem Bezug stehenden Rechnung Nr. 2696235 einen im Sinne von Art. 82 SchKG gültigen provisorischen Rechtsöffnungstitel vorgelegt hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur zu bestätigen.

5. Gemäss Art. 37 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten grundsätzlich von den Parteien zu tragen. Bezüglich der Kostenzuteilung ist mangels bundesrechtlicher Regelung Art. 122 Abs. 1 ZPO anwendbar. Danach wird in der Regel der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (vgl. BGE 119 Ia 1 E. 6b). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (Casanova, die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24). Im zu beurteilenden Fall ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde nicht durchgedrungen. In Anbetracht des Umstandes, dass sie aufgrund der vorinstanzlichen Gehörsverletzung gewissermassen zur Beschwerdeerhebung veranlasst wurde, erscheint es aber vorliegend nicht angebracht, ihr die Kosten für das Beschwerdeverfahren nach den obigen Grundsätzen zu überbinden. Da nämlich durchaus die Möglichkeit besteht, dass die

X. – selbst im Falle des Unterliegens – kein Rechtsmittelverfahren angestrengt hätte, wenn alle Rechtsschriften ordnungsgemäss berücksichtigt worden und dementsprechend in die Begründung des Entscheides eingeflossen wären, drängt es sich vorliegend vielmehr auf, die vor Kantonsgerichtsausschuss angefallenen Kosten dem Bezirk Plessur zu belasten.

Gemäss dem Verursacherprinzip kann ausnahmsweise derjenige mit Kosten belegt werden, welcher dieselben durch sein Verhalten unnötigerweise verursacht hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, S. 295; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, S. 188). Nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses findet sich in Art. 37 Abs. 2 ZPO eine hinreichende Grundlage, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz zu überbinden. Danach werden Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, in der Regel auf die Gerichtskasse genommen. Nach hergebrachter Auslegung wurde von der Kasse der urteilenden Instanz, hier das Kantonsgericht, ausgegangen. Nach grammatikalischer und teleologischer Auslegung dieses Artikels bieten das Satzglied „in der Regel“ und der Begriff „Gerichtskasse“ aber durchaus Raum für Ausnahmeregelungen. In Anbetracht dessen ist folglich nicht ausgeschlossen, ausnahmsweise die Kasse der Vorinstanz zu belasten (vgl. zum Ganzen: Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30 Juni 2004: SKG 04 27). Im vorliegenden Fall findet eine derartige Kostenauferlegung ihre Rechtfertigung zudem und insbesondere auch im Umstand, dass im Falle einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung dieser ebenfalls Kosten entstanden wären, welche sie

– aufgrund des begangenen Verfahrensfehlers – nicht den Parteien hätte überbinden können.

Im Ergebnis werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Sinne der obigen Ausführungen dem Bezirk Plessur belastet. Sie werden gestützt auf Art. 48 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG bei Fr. 300.-- festgesetzt.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.-- gehen zu Lasten des Bezirkes Plessur.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: