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Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 22. September 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 04 47

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuarin ad hoc Bühler

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In der Schuldbetreibungsund Konkurssache d e r X . A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur,

gegen

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom

2. September 2004, mitgeteilt am 2. September 2004, in Sachen der E r b e n Z . (bestehend aus B., C., D. sowie E.), Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch A., gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

A. Mit Zahlungsbefehl Nr. M. des Betreibungsamtes N. vom 26. Juli 2004, zugestellt am 3. August 2004, wurde die X. AG durch die Erbengemeinschaft Z., vertreten durch D., über den Betrag von Fr. 12'222.-- betrieben. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Betriebene Rechtsvorschlag ohne Begründung.

B. Mit Eingabe vom 12. August 2004 verlangte die Erbengemeinschaft Z., wiederum vertreten durch D., beim Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung. Als Rechtsöffnungstitel wurde der Dienstbarkeitsvertrag betreffend Bau-, Grenzbau-, Näherbauund Fusswegrecht vom 28. September 1984 eingereicht. Die Betriebene liess sich zum Rechtsöffnungsbegehren nicht vernehmen. Zu der auf den 2. September 2004 angesetzten Rechtsöffnungsverhandlung erschien einzig

A. als Vertreter der Gläubiger.

C. Mit Entscheid vom 2. September 2004, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos:

„1. Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. M. des Betreibungsamtes N. für den Betrag von Fr. 12'222.00 erteilt.

2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 300.00 gehen zulasten der X. AG. Sie werden bei D. unter Regresserteilung auf die X. AG erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3922-

1 des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos zu überweisen.

3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilung)“

D. Gegen diesen Entscheid liess die X. AG am 13. September 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben mit dem Begehren, den Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben. Sie beanstandete zum einen, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft im Zahlungsbefehl vom 26. Juli 2004 nicht namentlich aufgeführt wurden. Zum anderen stellte sie ihre Passivlegitimation mit der Begründung in Abrede, der Dienstbarkeitsvertrag vom 28. September 1984 stelle keinen rechtsgenüglichen Titel dar, da die Y. AG Vertragspartei dieses Vertrages sei, die Betreibung sich aber gegen sie als – mit der Genannten nicht identischen – X. AG richte.

E. Während sich die Beschwerdegegner am 17. September 2004 innert Frist vernehmen liessen und unter Einlage neuer Urkunden den Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellten, teilte die Vorinstanz mit Schreiben vom 17. September 2004 den Verzicht auf eine Stellungnahme mit.

Auf die Begründung der Anträge sowie die vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden angefochten werden (Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG). Die Beschwerde hat gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Die Beschwerdeinstanz prüft nach Art.

236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO nur im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde vom 13. September 2004 wird eingetreten.

2. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft das Gericht einzig, ob solche Urkunden vorliegen. Der Schuldner kann somit zur Verteidigung das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen (Art. 82 Abs. 1 SchKG) – wobei dem Gläubiger der Nachweis des Vorliegens eines Rechtsöffnungstitels obliegt – oder – falls ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vorhanden sein sollte – Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren hat damit ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird (BGE 120 Ia 82 ff.). Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter dagegen nicht zu befinden (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 19 N 65). Im konkreten Fall wurde die Beschwerdeführerin über den gemäss Ziffer I. 5. des Dienstbarkeitsvertrages vom 28. September 1984 geschuldeten Baurechtszins im Betrage von Fr. 12'222.-- betrieben. Der Vertrag stellt nach Ansicht der Vorinstanz einen zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigenden Titel dar.

3. Zunächst sei bemerkt, dass seitens der Beschwerdegegner mit der Vernehmlassung neue Dokumente eingereicht wurden. Im Vordergrund steht dabei die Urkunde des Grundbuchamtes N. vom 8. Februar 1996 mit dem Titel ‘Übertragung Personal–Dienstbarkeiten‘. Daraus geht hervor, dass die als übertragbare Personal-Dienstbarkeiten errichteten Rechte aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom

28. September 1984 auf die X. AG übertragen worden sind. Daneben wurden zwei Gutschriftsanzeigen der Jahre 1996 und 2003 eingereicht, welche bestätigen, dass die X. AG Zahlungen (wobei es sich offensichtlich um Vertragspflichten aus dem fraglichen Dienstbarkeitsvertrag handelt) in Auftrag gegeben hat. Dies steht im Widerspruch zu ihrer sinngemässen Aussage, nicht Schuldnerin der in Betreibung gesetzten Forderung zu sein. Aber auch die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Beschwerde Dokumente eingereicht. Um ein eigentliches Novum handelt es sich hierbei einzig bei dem Handelsregisterauszug betreffend Eintragung der X. AG vom 27. Dezember 1991.

Ob im zweitinstanzlichen Verfahren Noven eingereicht werden können, entscheidet das kantonale Recht (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 90 zu Art. 84 SchKG). Gemäss Art. 233 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO sind vor der Beschwerdeinstanz nebst neuen Rechtsbegehren auch neue Beweismittel ausgeschlossen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat als Beschwerdeinstanz von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (PKG 1974 Nr. 22; vgl. zum Ganzen G. Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N 6 zu Art. 236 ZPO). Das Novenverbot betrifft nur neue Tatsachen und neue Beweismittel, die für die Beurteilung materieller Fragen wesentlich sind, nicht hingegen von Amtes wegen abzuklärende, prozessrechtliche Fragen (PKG 1981 Nr. 24; zum Ganzen PKG 2000 Nr. 14). Die Noven beider Parteien betreffen die Frage, ob die X. AG passivlegitimiert ist. Da die Frage nach der Aktivund Passivlegitimation eine solche des materiellen Rechts ist, können folglich die obgenannten, neu eingelegten Akten bei der Beurteilung des Falles durch den Kantonsgerichtsausschuss keine Berücksichtigung finden.

4a) Die Beschwerdeführerin machte insbesondere geltend, der Zahlungsbefehl vom 26. Juli 2004 sei nichtig, da die Mitglieder der Erbengemeinschaft darin nicht namentlich aufgeführt seien. Dem ist zuzustimmen, denn gemäss einschlägiger Lehre und Rechtsprechung müssen die mehreren Gläubiger, die einen Schuldner gemeinsam betreiben wollen, im Betreibungsbegehren mit Namen und Wohnort einzeln aufgeführt sein und sie müssen das Betreibungsbegehren entweder einzeln unterzeichnen oder aber für die Durchführung der Betreibung einen Vertreter bevollmächtigen (BGE 71 III 165 ff.; PKG 1990 Nr. 28; Amonn/Gasser, a. a. O., S. 103 N 9; Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 19 zu Art. 67 SchKG). Die blosse Bezeichnung der Gläubigerin als Erbengemeinschaft Z. mit dem Zusatz ‘vertreten durch D.‘, genügt den Anforderungen, welche in einem solchen Fall an einen Zahlungsbefehl gestellt werden, demnach nicht. Vielmehr ist eine derartige Betreibung, in welcher die Gläubiger kollektiv bezeichnet werden, nichtig und die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung folglich zu verweigern. Ungeachtet dieser Feststellung bleibt nachfolgend noch zu prüfen, ob die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei nicht passivlegitimiert, gerechtfertigt ist und auch aus diesem Grund ein negativer Rechtsöffnungsentscheid zu ergehen hätte.

b) Dass ein zweiseitiger Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – grundsätzlich unbestritten (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 98 zu Art. 82 SchKG). Gemäss der heute allgemein geltenden „Basler Rechtsöffnungspraxis“ wird provisorische Rechtsöffnung gestützt auf einen vollkommen zweiseitigen Vertrag namentlich dann erteilt, wenn der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Dass die Beschwerdegegner ihren Verpflichtungen aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom

28. September 1984 nicht nachgekommen sind, wurde von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Hingegen rügte sie, dass die am vorerwähnten Vertrag als Vertragspartei beteiligte – und somit die Schuld anerkennende – Y. AG nicht identisch sei mit der betriebenen X. AG. Sie beanstandete also mit anderen Worten ihre Passivlegitimation. Auch dieser Einwendung hat der Kantonsgerichtsausschuss nichts entgegenzuhalten, denn gemäss Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides präsentierte, war in der Tat nicht festzustellen, ob die Ausstellerin der Schuldanerkennung (Y. AG) mit der betriebenen Schuldnerin (X. AG) identisch ist (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 50 zu Art.

82 SchKG), beziehungsweise, ob eine Übertragung der Dienstbarkeit auf die X. AG stattgefunden hat. Die seitens der Beschwerdegegner neu eingelegten Akten, welche die X. AG nunmehr offensichtlich als Schuldnerin und damit als Betreibungsadressatin ausweisen, dürfen – wie vorgehend ausgeführt – im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht beachtet werden. Sie können aber selbstredend in einem neuen Verfahren vorgelegt werden, wobei aufgrund der Nichtigkeit des Zahlungsbefehls eine neue Betreibung einzuleiten sein wird.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung sowohl aufgrund inhaltlichen Mangels des Zahlungsbefehls als auch wegen des vor der Vorinstanz fehlenden Nachweises des Übergangs sämtlicher aus dem Dienstbarkeitsvertrag fliessenden Rechte und Pflichten auf die Beschwerdeführerin zu verweigern ist. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 2. September 2004 aufzuheben.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche gestützt auf Art. 48 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG bei Fr. 500.-- festgesetzt werden, den Erben Z. aufzuerlegen. Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden Entschädigung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG und – in den Fällen anwaltlicher Vertretung – nach den Honoraransätzen des Bündner Anwaltsverbandes (vgl. PKG 1973 Nr. 19 und PKG 1990 Nr. 32). Im konkreten Fall erachtet der Kantonsgerichtsausschuss eine ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 500.-- als angemessen.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben.

2. Das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. M. des Betreibungsamtes

N. wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten der Beschwerdegegner, welche die Beschwerdeführerin mit Fr. 500.-- zu entschädigen haben.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: