Appeal on Denial of Exculpatory Evidence Presentation Due to Formal Submission Error

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 29. November 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 05 37 (nicht mündlich eröffnet)

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli und Vital Aktuarin Thöny

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In der strafrechtlichen Berufung

des A., Strafbeklagter und Berufungskläger, des lic. iur. B., Strafbeklagter und Berufungskläger, des lic. iur. C., Strafbeklagter und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Goldgasse 11, 7002 Chur, gegen

das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 8. Juni 2005, mitgeteilt am 12. September 2005, in Sachen der Strafbeklagten und Berufungskläger gegen lic. iur. X., Strafklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, betreffend Ehrverletzung (Zulassung zum Entlastungsbeweis), hat sich ergeben:

A. Anlässlich eines Verfahrens betreffend Mietstreitigkeiten zwischen X. (Mieterin) und A. (Vermieter) tätigte Rechtsanwalt C. als Vertreter des Letzteren Äusserungen gegenüber X., welche diese dazu veranlassten, eine Ehrverletzungsklage gegen A. und C. zu erheben. In der Folge reichte der Rechtsvertreter der beiden Strafbeklagten, lic. iur. B., am 9. September 2003 eine Vernehmlassung zu dieser Strafklage ein, worin er Ausführungen machte, welche X. wiederum als ehrenrührig erachtete. Am 10. Dezember 2003 reichte sie daher beim Kreisamt Chur erneut eine gegen A., B. und C. gerichtete Ehrverletzungsklage ein und stellte die folgenden Anträge:

„1. B., C. und A. seien der Ehrverletzung im Sinne von Art. 173 StGB bzw.

Art. 174 StGB schuldig zu sprechen und hierfür angemessen zu bestrafen.

2. B., C. und A. seien zu verpflichten, X. unter solidarischer Haftung eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.-- oder nach richterlichem Ermessen zu bezahlen, zuzüglich 5% Verzugszins seit 10. September 2003.

3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten von B., C.

und A..“

B. Mit Schreiben vom 10. März 2004 stellten die Strafbeklagten folgende Anträge:

„1. Die Ehrverletzungsstrafklage sei als gegenstandslos abzuschreiben zufolge heutigem Vergleich der Parteien in Landquart.

2. Eventuell sei die Klage abzuweisen.

3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“

C. Da an der gleichentags durchgeführten Sühneverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, erklärte der Kreispräsident Chur das Sühneverfahren für gescheitert und räumte der Strafklägerin die Möglichkeit ein, ihre Klage bis 8. April 2004 zu ergänzen. Sodann forderte er sie auf, innert derselben Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten. Innert erstreckter Frist liess X. mit Schreiben vom 3. Mai 2004 mitteilen, dass sie auf eine Klageergänzung verzichte.

D. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2004 räumte der Kreispräsident Chur den Strafbeklagten Gelegenheit ein, bis 22. Oktober 2004 zur Klage schriftlich Stellung zu nehmen. Ausserdem wurden auch die Strafbeklagten verpflichtet, innert derselben Frist unter solidarischer Haftung einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu leisten, andernfalls ihre Anträge abgeschrieben würden.

E. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2004 liessen die Strafbeklagten das folgende Rechtsbegehren stellen:

„1. Auf die Klage gegen den Erstbeklagten B. sei nicht einzutreten. Soweit darauf eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

2. Die Klage gegen die Zweitund Drittbeklagten C. und A. sei vollumfänglich abzuweisen.

3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Strafklägerin.“

Des Weiteren beantragten sie in Ziffer 3 ihrer Begründung die Zulassung zum Entlastungsbeweis.

F. Hierzu liess sich die Strafklägerin am 28. Januar 2005 vernehmen, wobei sie die folgenden Anträge stellte:

„1. Die Beklagten seien nicht zum Entlastungsbeweis zuzulassen.

2. Das Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 10. Dezember 2003 wird um den folgenden Eventualantrag ergänzt:

3.a Eventuell: Es sei im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB im Urteil festzuhalten, dass die Beklagten den Wahrheitsbeweis nicht erbracht haben.

3. Im Übrigen wird an den Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom

10. Dezember 2003 unverändert festgehalten.

4. Gegen die Beklagten sei Anklage zu erheben.“

G. Mit Verfügung vom 1. Februar 2005 überwies der Kreispräsident Chur die Verfahrensakten zum Entscheid über die Zulassung der Strafbeklagten zum Entlastungsbeweis an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.

H. Mit Eingabe vom 7. Februar 2005 wandte sich das Bezirksgericht Plessur an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden und beantragte unter Hinweis auf ein bestehendes Anstellungsverhältnis mit der Strafklägerin die Einsetzung eines unabhängigen Gerichts. Die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts erklärte mit Beschluss vom 28. Februar 2005 den Bezirksgerichtsausschuss Imboden für die Behandlung des Begehrens um Zulassung der Strafbeklagten zum Entlastungsbeweis für zuständig.

I. Mit Urteil vom 8. Juni 2005, mitgeteilt am 12. September 2005, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Imboden wie folgt:

„1. Die Beklagten A., lic. iur. B. und lic. iur. C. werden zum Entlastungsbeweis nicht zugelassen.

2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'500.00 gehen je zu einem Drittel unter solidarischer Haftung zu Lasten von A., lic. iur. B. und lic. iur. C., welche lic. iur. X. überdies je zu einem Drittel unter solidarischer Haftung ausseramtlich mit Fr. 1'200.00 zu entschädigen haben.

3. (Rechtsmittelbelehrung).

4. (Mitteilung).“

K. Dagegen liessen die Strafbeklagten mit Eingabe vom 30. September 2005 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung erheben, wobei sie folgende Anträge stellten:

„1. Aufhebung des angefochtenen Urteils.

2. Die Strafbeklagten seien zum Entlastungs-/Wahrheitsbeweis gemäss Art. 173 Abs. 2 StGB zuzulassen.

3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge sowohl für das vorinstanzliche, sowie auch für das vorliegende Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.“

L. Der Bezirksgerichtsausschuss Imboden verzichtete mit Schreiben vom 24. Oktober 2005 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Die Strafklägerin und Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Berufungsantwort vom 24. Oktober 2005 die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Strafbeklagten und Berufungskläger.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Ist, wie im vorliegenden Fall, die Zulassung zum Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB umstritten, so urteilt gemäss Art. 166 Abs.

2 StPO der Bezirksgerichtsausschuss in einem besonderen Verfahren über die Sache. Das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss endet mit einem anfechtbaren, die Zulassung bejahenden oder verneinenden Zwischenentscheid, in welchem auch über die Kosten dieses besonderen Verfahrensabschnittes zu befinden ist. Das Zulassungsurteil kann selbstständig mittels Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden (Art. 168 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifacher Ausfertigung unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des vorinstanzlichen Entscheides gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist.

2. Der Bezirksgerichtsausschuss Imboden begründete den Ausschluss vom Entlastungsbeweis damit, dass der Zulassungsantrag zwar aus der Begründung hervorgehe, im Rechtsbegehren jedoch nicht eigens aufgeführt werde. Da in der Strafprozessordnung nicht geregelt sei, an welcher Stelle der Vernehmlassung zur Strafklage der Antrag auf Zulassung zum Entlastungsbeweis aufgeführt werden solle, seien in diesem Zusammenhang subsidiär die zivilprozessualen Normen heranzuziehen. Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime könne ein rechtsgenüglicher Antrag einzig im Rechtsbegehren gestellt werden. Daher genüge der vorliegende Antrag dem formellen Erfordernis nicht, weshalb sich eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen erübrige. Die Strafbeklagten und Berufungskläger wenden dagegen ein, die prozessualen Voraussetzungen für die Zulassung zum Entlastungsbeweis ergäben sich einzig aus Art. 166 StPO; für die Heranziehung der Zivilprozessordnung bleibe kein Raum. Relevant sei daher lediglich, dass der Beschuldigte im Ehrverletzungsverfahren einen allfälligen Entlastungsbeweis in seiner Vernehmlassung zur Strafklage beantragen müsse. Diesem Erfordernis seien sie zweifellos nachgekommen, da sie wiederholt materiell und unter detaillierter Benennung der entsprechenden Beweise beantragt hätten, zum Wahrheitsund Entlastungsbeweis zugelassen zu werden.

3.a) Die bündnerische Strafprozessordnung sieht in Art. 166 vor, dass der Beschuldigte einen allfälligen Entlastungsbeweis in seiner Vernehmlassung zur Strafklage zu beantragen hat. Weitere formelle Voraussetzungen werden nicht genannt; insbesondere kennt die StPO keine Bestimmung, welche verlangt, dass das Rechtsbegehren am Anfang einer Rechtsschrift stehen muss. Selbst wenn nun - was offenbar der Auffassung der Vorinstanz entspricht und wofür die Anlehnung des Ehrverletzungsverfahrens in vielen Bereichen an die Zivilprozessordnung spricht (siehe Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage 1996, S. 418; PKG 1993 Nr. 23) - die Formvorschriften der Zivilprozessordnung ergänzend herbeigezogen werden, vermag der Antrag der Strafbeklagten und Berufungskläger den formellen Erfordernissen zu genügen. Es trifft wohl zu, dass im Rechtsbegehren nicht ausdrücklich die Zulassung zum Entlastungsbeweis beantragt wurde. Für den Inhalt des Rechtsbegehrens ist jedoch auch nach den Bestimmungen der ZPO einzig der Wille der Partei massgebend, wie er sich aus den Rechtsschriften ergibt (vgl. PKG 1988 Nr. 4 E. 1b S. 20). Die Strafbeklagten und Berufungskläger haben in ihrer Vernehmlassung zur Strafklage keinen Zweifel darüber offen gelassen, dass sie sich nicht mit den bis anhin erhobenen Beweisen begnügen, sondern zum Entlastungsbeweis zugelassen werden wollen. So führten sie unter Ziffer 3 der Begründung aus, dass sie bereits im früheren Verfahren gegen X. ordentlich und gesetzeskonform die Anträge, zum Wahrheitsund Entlastungsbeweis zugelassen zu werden, gestellt und ausführlich begründet hätten. Dass diese aufgeführten Darstellungen der Wahrheit entsprächen und die Strafbeklagten entlastet werden müssten, darum müsse folglich auch im hierseitigen Verfahren ersucht werden. Diese Formulierung ist zweifellos als Antrag zur Zulassung zum Entlastungsbeweis zu verstehen. Dies umso mehr, als die Strafbeklagten und Berufungskläger auch weitere Beweismittel aufführten und dadurch den Zulassungsantrag konkretisierten. Nur wegen fehlender Wiederholung im Rechtsbegehren von einem ungenügenden Antrag auszugehen und deshalb die Zulassung zum Entlastungsbeweis zu verweigern, würde offensichtlich auf einen überspitzten Formalismus hinauslaufen, zumal eine derartige Formvorschrift durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt wäre. Die Berufung ist daher gutzuheissen.

b) Gemäss Art. 146 Abs. 2 Satz 1 StPO wird das mittels einer Berufung angefochtene Urteil vom Kantonsgerichtsausschuss bestätigt, abgeändert oder aufgehoben. Die Rückweisung an die Vorinstanz hat gemäss ständiger Praxis nur in Ausnahmefällen zu erfolgen, beispielsweise zur Behebung von erheblichen Verfahrensmängeln (vgl. PKG 1975 Nr. 37; 1976 Nr. 43; Padrutt, a.a.O. S. 376). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstandes, dass sie bereits die Antragsstellung für unzureichend erachtete, auf eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Zulassung zum Entlastungsbeweis verzichtet. Obwohl der Kantonsgerichtsausschuss eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis besitzt, erscheint es vorliegend gerechtfertigt, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, da den am Verfahren Beteiligten andernfalls eine Instanz verloren ginge. Der Bezirksgerichtsausschuss Imboden wird daher in Anwendung der Praxis des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden zu Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB zu prüfen haben, ob die Strafbeklagten eine ehrverletzende Äusserung ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, vorgebracht oder verbreitet haben und ob sie zum Entlastungsbeweis zuzulassen sind oder nicht. Diese beiden genannten Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises müssen nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kumulativ erfüllt sein, damit ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis in Betracht kommt. Insbesondere darf aus dem

Fehlen einer begründeten Veranlassung nicht ohne weiteres auf die Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, geschlossen werden und umgekehrt. Die strengen Kriterien für einen Ausschluss haben zur Folge, dass der Entlastungsbeweis nur in Ausnahmefällen verweigert werden kann, währenddem die Zulassung zu demselben den Regelfall bildet (vgl. zum Ganzen BGE 116 IV 31 E. 3 S. 37 f.; Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 23 zu Art. 173; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003, §11 N 36).

4. Die Strafklägerin macht in ihrer Berufungsantwort geltend, die Strafbeklagten hätten weder zuhanden der Vorinstanzen noch im Berufungsverfahren korrekt Beweismittel benannt, mit denen sie den Entlastungsbeweis führen wollten. So sei die Beweisaussage einer Partei in der StPO gar nicht als Beweismittel vorgesehen. Des Weiteren seien weder Urkunden angeboten noch eingereicht worden, die zum Entlastungsbeweis tauglich wären. Ausserdem seien für Zeugen, welche genannt wurden, keine Zeugenfragethemata eingereicht worden. Daher sei unklar, welche rechtserheblichen Sachverhalte mit den Zeugen unter Beweis gestellt werden sollten.

Im vorliegenden Verfahren geht es zunächst lediglich um die Zulassung zum Entlastungsbeweis. Hierfür massgebend sind gestützt auf Art. 166 Abs. 2 StPO einzig die schriftlichen Parteieingaben. Die Frage, welche Beweismittel zu erheben sind respektive ob diese rechtsgenüglich angeboten wurden, ist nicht Gegenstand dieses Berufungsverfahrens. Vielmehr ist im Verlauf der Untersuchung darüber zu entscheiden, welche Beweise für die Beurteilung des Falles erheblich sind und ob deren Beantragung den formellen Erfordernissen genügt. Immerhin sei festgestellt, dass die Strafbeklagten in ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2004 Beweise angeboten haben. Bezüglich der nominierten Zeugen wird zu prüfen sein, ob aus den Ausführungen in der Vernehmlassung hervorgeht, worüber die Zeugen Auskunft geben sollen und ob damit die Zeugenfragethemata ausreichend konkretisiert sind (vgl. hierzu PKG 1987 Nr. 8 S. 48). Andernfalls wäre den Strafbeklagten in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts in BGE 120 V 414 E. 5 S. 417 f. eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels, das heisst zur Unterbreitung von Zeugenfragethemata, anzusetzen, verbunden mit der Anordnung, dass die Beweisabnahme sonst unterbleiben werde (vgl. auch PKG 1998 Nr. 32 S. 126).

5. Ist die Berufung nach dem Gesagten gutzuheissen, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten, hat sie doch ausdrücklich die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt. Überdies hat sie die Strafbeklagten und Berufungskläger für deren Umtriebe im Rechtsmittelverfahren ausseramtlich zu entschädigen. In Anbetracht des Aufwandes und unter Berücksichtigung der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'200.-- einschliesslich Mehrwertsteuer für angemessen. Da das angefochtene Urteil aufgehoben wird, wird die Vorinstanz über die bei ihr angefallenen Kosten und Entschädigungen neu zu entscheiden haben.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten, welche die Berufungskläger ausseramtlich mit Fr. 1'200.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: