Mobile Facility Permit Delay Attributed to Applicant Non-Compliance with Zoning Requirements

R 09 113

5. Kammer

URTEIL vom 16. Februar 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (Rechtsverzögerung)

1. Am 23. November 2005 reichten die … SA und die … AG bei der Gemeinde … das Gesuch ein, auf Parzelle 3914 auf der … beim bestehenden Betriebsgebäude eine Mobilfunkanlage erstellen zu dürfen. Am 7. Dezember 2006 verweigerte der Gemeindevorstand die Baubewilligung unter Gutheissung verschiedenster Einsprachen, soweit diese eine Verletzung des Ortsund Landschaftsbildes rügten. Eine dagegen erhobene Beschwerde der … SA hiess das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 12./30. Oktober 2007 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Fortführung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurück (VGU R

07 7).

Ebenfalls am 7. Dezember 2006 beschloss der Gemeindevorstand den Erlass einer Planungszone im Hinblick auf die planerische Steuerung von Antennenstandorten (etwa durch Gebietsausscheidungen im Zonenplan) für die Dauer eines Jahres, bis 14. Dezember 2007. Dagegen erhobene Beschwerden wies die Regierung am 24. April 2007 ab. Gegen diese Regierungsentscheide erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 11. September 2007 ab (VGU R 07 55/56/57). Am 7./10. Dezember 2007 stimmte das zuständige Departement einer Verlängerung der Planungszone bis 14. Dezember 2009 zu. In der Folge entwarf die Gemeinde eine Ergänzung des Baugesetzes (Art. 44 a BG). Dieser zielt darauf ab, Neubau, Erweiterung und Anpassung von Antennenanlagen einer eingehenden Interessenabwägung hinsichtlich Ortsbildschutz, Siedlungsentwicklung und Bedarf nach Übertragungseinrichtungen zu unterwerfen. Von Gesuchstellern sollten die notwendigen Unterlagen und Angaben für eine Prüfung einverlangt werden dürfen. Die Gesetzesnovelle und der Planungsund Mitwirkungsbericht lagen vom 5. Juni bis 6. Juli 2009 auf.

Am 29. Juli 2009 wies das Bauamt die … SA schriftlich darauf hin, dass aufgrund der Planungszone nur Bauvorhaben bewilligt werden dürften, die den heutigen baugesetzlichen Bestimmungen und den neu vorgesehenen Massnahmen und Bestimmungen nicht widersprächen. Damit die Baubehörde prüfen könne, ob das Bauvorhaben den neuen Bestimmungen entspreche, seien die für die Interessenabwägung erforderlichen Nachweise zu erbringen. Insbesondere sei Art. 44a Abs. 2 BG zu beachten. Die dort erwähnten Unterlagen seien einzureichen. Sobald diese eingegangen seien, würde das Baugesuch behandelt. Darauf reagierte die … SA nicht.

2. Am 9. November 2009 erhob die … SA beim Bau-, Verkehrsund Forstdepartement (BVFD) "Aufsichtsbeschwerde" gegen die Gemeinde. Sie beantragte, die Gemeinde zu verpflichten, das Baugesuch entsprechend den

Erwägungen des Verwaltungsgerichtes zu behandeln. Die Beschwerde wurde dem Verwaltungsgericht zur weiteren Behandlung überwiesen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Gemeinde nach dem Urteil R 07

7 trotz wiederholter Nachfragen nichts unternommen habe, um das Bewilligungsverfahren fortzusetzen. Die Gemeinde habe nur mitgeteilt, man überlege sich, eine Planungszone zu erlassen, weswegen zurzeit keine Gesuche über den Bau von Mobilfunkanlagen behandelt würden.

3. Am 29. November 2009 wurde die Gesetzesrevision in der Gemeinde angenommen. Am 30. November 2009 stellte der Gemeindevorstand das Gesuch um Verlängerung der Planungszone bis zum Zeitpunkt der Genehmigung der Gesetzesrevision, was das zuständige Departement am

14. Dezember 2009 bewilligte.

4. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde gestützt auf die geltende Planungszone und den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die verlangten Unterlagen nicht eingereicht habe.

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorliegend handelt es sich nicht um ein Vollstreckungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG), sondern um eine Rechtsverzögerungsbeschwerde gemäss Art. 49 Abs. 3 VRG. Die Gesuchstellerin hat selber ihre an das Departement gerichtete Beschwerde als "Aufsichtsbeschwerde" bezeichnet. Sie hat auch nichts anderes verlangt, als die Gemeinde zu verpflichten sei, das Baugesuch umgehend zu behandeln.

2. Nach Art. 21 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen.

Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht.

Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen.

Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft träte, zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen, sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2007 Nr. 27, 2001 Nr. 33; VGU R 09 10).

3. a) Vorliegend hat die Gemeinde das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin offensichtlich zu Recht der Planungszone im Sinne von E. 2. unterstellt. Wie die Beschwerdeführerin an sich zutreffend geltend macht, werden Baugesuche gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG nach dem Recht beurteilt, das zur Zeit des Entscheides gilt. Zum geltenden Recht gehört aber auch eine Planungszone mit den erwähnten Folgen für ein Bauvorhaben.

b) Gemäss dem neu vorgesehenen Art. 44a BG sind für die Interessenabwägung, welche in erster Linie ortsplanerische Interessen wie zum Beispiel Ortsbildschutz, Wahrung des Charakters und Wohnqualität eines Quartiers, Siedlungsentwicklung, umfasst, verschiedene Nachweise zu erbringen (Bedarfsnachweis, Prüfung Alternativstandorte, auch ausserhalb der Bauzone, Sicherstellung künftiger Ansprüche und mit Benutzungs-, Ortsbildschutz, Ästhetik, Auswirkungen ideeller Immissionen [Liegenschaften, Wohnungen]). Die Baubehörde kann weitere Unterlagen zur Interessensabwägung verlangen.

c) Vorliegend hat die Gemeinde das Baugesuch grundsätzlich zu behandeln.

Dabei hat sie nach dem Gesagten zu prüfen, ob es sowohl dem neuen als auch dem alten Recht entspricht. Verstösst es gegen das voraussichtliche neue Recht, ist das Verfahren zu sistieren. Diesen Vorgaben ist die Gemeinde gefolgt. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, sie habe nach Ergehen des VGU R 07 7 verschiedentlich bei der Gemeinde nachgefragt und es sei nichts geschehen. Einen Beweis legt sie aber nicht vor. Aufgrund der Akten ist es die Gemeinde, welche zuerst die Initiative ergriff, indem sie mit der Beschwerdeführerin Kontakt aufnahm. Sie verlangte am 29. Juli 2009 die genannten Nachweise. Sie sicherte zu, dass das Gesuch nach Eintreffen der Unterlagen weiter behandelt würde. Dazu war sie angesichts der bestehenden Planungszone berechtigt. Unbestritten reichte die Gesuchstellerin die Unterlagen nicht ein. Sie hat es folglich selber zu verantworten, dass ihr Gesuch nicht weiter behandelt worden ist. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der anwaltlich vertretenen Gemeinde keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-- zusammen Fr. 1'676.--

gehen zulasten der … SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.