Violation of Building Permit Setback and Height

R 05 92

4. Kammer

URTEIL vom 14. Oktober 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubusse

1. Am 14. Oktober 2003 erteilte die Gemeinde … … die Bewilligung für einen Gartenhausneubau, welcher gemäss Situationsplan einen seitlichen Grenzabstand von 4 m bzw. einen solche von 2,5 m von der Hauptfassade einzuhalten hatte. Das Gartenhaus wurde in der Folge erstellt. Eine Nachmessung durch den von der Gemeinde beigezogenen Geometer ergab, dass in der Südecke der Grenzabstand gegenüber Parzelle 648 um 8 cm unterschritten und zudem um 8 cm höher als erlaubt gebaut worden sei.

Diesen Vorhalt teilte ihm die Gemeinde am 8. Oktober 2004 unter Hinweis auf einen Verstoss gegen Art. 96 BG mit und forderte ihn zur Stellungnahme auf.

Nach Eingang seiner Stellungnahme erliess der Gemeindevorstand … am 13.

Dezember 2004 eine Bussverfügung über Fr. 400.-- und auferlegte ihm zudem Anwaltskosten (Fr. 600.--) sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr.

200.--. Diese Verfügung hob das Verwaltungsgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Urteil VGU R 05 7 vom 15. März 2005 auf.

Mit Schreiben vom 15. April 2005 forderte die Gemeinde … zur Stellungnahme betreffend die ihm zur Last gelegte Verletzung von Bauvorschriften sowie seine finanziellen Verhältnisse auf. Sie machte ihn auf den Strafrahmen aufmerksam. In Berücksichtigung seiner Einwendungen und in Kenntnis seiner Einkommensund Vermögensverhältnisse verfällte der Gemeindevorstand … in eine Busse von Fr. 300.- unter gleichzeitiger Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 600.-- sowie einer Umtriebsentschädigung von Fr. 200.--.

2. Dagegen liess … am 23. August 2005 beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. Zur Begründung legte er im Wesentlichen wiederum dar, dass ihm an der allfälligen Grenzabstandsverletzung kein Verschulden zur Last gelegt werden könne. Abgesehen davon, dass die Gemeinde das Schnurgerüst nicht abgenommen habe, bewege sich die Abweichung, wenn überhaupt, in dem für Geometer massgeblichen Toleranzbereich gemäss Art.

31 der technischen Verordnung des VBS über die amtliche Vermessung (TVAV). Als nicht nötig und auch nicht als ausgewiesen erachtete er sodann die ihm auferlegten Verfahrenskosten sowie die Umtriebsentschädigung gemäss Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Bussbescheides.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung vertiefte sie die bereits der angefochtenen Bussverfügung zugrunde liegenden Überlegungen. Ergänzend legte sie noch dar, dass gemäss Art.

98 BG auch der Bauherr für die Verletzung von Bauvorschriften hafte und sich nicht mit dem Hinweis auf seine Beauftragten dieser Haftung entziehen könne. Vorliegend sei der Grenzabstand offensichtlich unterschritten und die Gesetzesverletzung damit gegeben. Die geringfügige Abweichung (8 cm) sei bei der Höhe der Baubusse berücksichtigt worden. Die Busse sei mit CHF 300.-- sehr tief ausgefallen. Auf eine Wiederherstellung habe die Gemeinde verzichtet. Gestützt auf Art. 53 ihres Erschliessungsreglementes könne die Gemeinde auf Kosten der gebührenpflichtigen Person Fachpersonen beiziehen, sofern eine Notwendigkeit dazu bestehe (VGU R 02 105 E.5). Der Fall sei komplex gewesen und habe juristische Erfahrung gefordert, weswegen der Beizug eines Rechtsanwaltes notwendig gewesen sei.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 59 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) wird mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen verletzt. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 99 des kommunalen Baugesetzes. Gestützt auf die erwähnten Bestimmungen hat die Rekursgegnerin den Rekurrenten in eine Busse von Fr. 300.-- unter gleichzeitiger Auferlegung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- sowie den Verfahrenskosten von Fr. 600.-- verfällt.

2. a) Nach Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen ihre Gesetze, Verordnungen und Reglemente Busse anzudrohen. Eine analoge Bestimmung enthält auch Art. 5 Abs. 1 GG. Abs. 3 dieser Bestimmung hält sodann fest, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften der Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht der Gemeinden richtet (vgl. Art. 177 ff. StPO). Diese Bestimmungen enthalten eine besondere Rechtsmittelordnung, wonach der Betroffene gegen die von Verwaltungsbehörden ausgefällten Bussen, sofern nicht das Strafmandatsverfahren Anwendung findet, beim Verwaltungsgericht rekurriert werden kann; dieses überprüft den Entscheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (Art. 180 Abs. 2 StPO).

b) Abweichend von der allgemeinen Regel von Art. 53 VGG hat die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Bereich des kommunalen Verwaltungsstrafrechts in jeder Hinsicht frei zu erfolgen und sie muss insbesondere auch die Überprüfung der Angemessenheit der Busshöhe einschliessen (so unter Hinweis auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Garantie eines fairen Verfahrens bereits PVG 1989 Nr. 31; BGE 115 la 409 Erw. 3b ff.). Auch die hier angefochtene Bussverfügung geniesst daher nicht den Schutz der Gemeindeautonomie. Sie darf vielmehr durch das Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht frei überprüft werden.

3. a) Die Gemeinde hat dem Rekurrenten lediglich eine formelle Verletzung kommunalen Baurechts (Art. 96 BG) vorgehalten. Diese hat sie im Wesentlichen darin erblickt, dass der Rekurrent in Abweichung von den bewilligten Plänen, in welchen die Einhaltung eines Grenzabstandes von 2,5 m verlangt wurde, erstellt hat. Die Unterschreitung des Grenzabstandes (8

cm) konnte nachträglich nicht genehmigt werden.

b) Der Rekurrent stellt die ihm vorgehaltene Unterschreitung des Grenzabstandes in Abrede und macht im Wesentlichen geltend, dass der Abstand - aufgrund seiner eigenen, mit Hilfe seines Sohnes und seiner Ehefrau durchgeführten Messungen - überall eingehalten sei. Der gemeindliche Geometer habe bei seinen Messungen die Regeln der Messkunst missachtet, weshalb diese ihm nicht entgegen gehalten werden könnten. Aus seinen Einwänden kann er nicht zu Gunsten seiner Begehren ableiten. Mit der Gemeinde ist davon auszugehen, dass aufgrund der vagen Behauptungen des Rekurrenten keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind, aufgrund deren Zweifel an der Genauigkeit der Messungen des von der Gemeinde beigezogenen Geometers aufkommen müssten. Abgesehen von pauschalen Unterstellungen bringt der Rekurrent nichts vor, was die Glaubwürdigkeit der von Fachpersonen mit entsprechender Ausrüstung vorgenommen Messungen in Frage stellen könnte oder diese gar als falsch erscheinen liesse. Mit der Gemeinde ist daher in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die rekurrentische Baute den massgebendem Grenzabstand um 8 cm unterschreitet.

c) Soweit der Rekurrent die Unterschreitung des Grenzabstandes mit einem Verweis auf einen in Art. 31 der technischen Verordnung des VBS über die amtliche Vermessung (TVAV) vorgesehenen Toleranzwert gerechtfertigt haben möchte, erweist sich sein Einwand als unbehelflich. Die genannte Bestimmung regelt die Toleranzwerte für die Lagegenauigkeit von im Gelände definierten Punkten und richtet sich an den vermessenden Geometer bei den Vermessungen im Zusammenhang mit dem Eidgenössischen Grundbuch (Art. 1 TVAV). Sie definiert aber keine Toleranz für bereits festgelegte (Grenz- )Punkte/Grenzlinien von vermassten Grundstücken und kann bereits daher nicht als Rechtfertigung für eine Unterschreitung des massgeblichen Grenzabstandes herangezogen werden.

d) Entgegen der vom Rekurrenten vertretenen Auffassung bildet der Umstand, dass die Gemeinde trotz entsprechender Meldung seitens der Bauherrschaft (i.S. von Art. 96 Abs. 2 lit. a BG) von einer Abnahme des Schnurgerüstes abgesehen hat, keinen Rechtfertigungsgrund für die Unterschreitung des Grenzabstandes. Dies bereits deshalb, weil die formellund materiellrechtlichen Bestimmungen des Baugesetzes selbstredend unabhängig von einer Abnahme eines Schnurgerüsts durch die Baubehörde gelten und der Verzicht auf eine Abnahme auch nicht von deren Einhaltung entbindet.

e) Auch wenn die Gemeinde dem Rekurrenten im angefochtenen Entscheid „nur“ eine formelle Baurechtsverletzung zur Last gelegt hat (Art. 96 BG, Abweichen von den bewilligten Plänen) so ist vorliegend pro memoria doch präzisierend festzuhalten, dass darin auch noch eine materielle Baurechtsverletzung (Unterschreitung des gemäss Zonenschema massgebenden Grenzabstandes) zu erblicken ist.

4. a) Nach Art. 1 StPO finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches (StGB) auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen entsprechende Anwendung. Art. 7 Abs. 2 StPO erklärt diese Regelung auch in Bezug auf kommunale Straftatbestände als verbindlich. Bei der Bestimmung des Vorsatzbegriffes ist demnach von Art. 18 StGB auszugehen.

b) Dass der Rekurrent den Tatbestand von Art. 59 KRG bzw. Art. 99 BG erfüllt hat, wurde bereits dargelegt. Die Abweichung vom Bewilligten führte dazu, dass das Gartenhaus den massgeblichen Grenzabstand um 8 cm unterschreitet und führte zum streitigen Bussverfahren. Fest steht, dass die Gemeinde aus Gründen der Verhältnismässigkeit (zu Gunsten des Rekurrenten) von einer Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (vgl. Art. 100 BG) abgesehen und damit gleichzeitig die Duldung des gesetzwidrigen Zustandes ausgesprochen hat.

c) Zu prüfen ist vorweg, ob sich der Rekurrent, wie die Gemeinde angenommen hat, wenigstens (grob)fahrlässige Widerhandlung gegen das Baugesetz vorhalten lassen muss. Gegenstand der vorliegenden Bussverfügung bildet in Verbindung mit der Strafbestimmung des Art. 99 BG, der Tatbestand des Art.

96 Abs. 1 BG (Abweichen von den genehmigten Bauplänen; Verletzung des zonengemässen Grenzabstandes). Diesen Tatbestand verwirklicht nicht nur derjenige, der die Baurechtsverletzung selbst veranlasst, also gewissermassen angeordnet hat, sondern auch derjenige, der trotz einer Handlungspflicht eine solche durch andere begangene oder veranlasste Verletzung nicht verhindert (BGE 113 lV 72 f.). Im vorliegenden Fall ergibt sich diese Pflicht ohne weiteres aus Art. 98 BG, wonach für die Befolgung der baupolizeilichen Vorschriften und die Übereinstimmung der Bauten mit den Plänen Bauherr, Projektverfasser, Bauleitung und Unternehmer solidarisch verantwortlich sind. Dass der Rekurrent als Bauherr von Gesetzes wegen für die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften solidarisch (mit)verantwortlich war, ist offenkundig und er muss sich bereits daher zumindest fahrlässiges Verhalten bei der Begehung des erwähnten Tatbestandes des kommunalen Baugesetzes entgegen halten lassen.

5. a) Gemäss Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege findet die Strafzumessungsvorschrift von Art. 48 Ziff. 2 StGB auch im Gemeindestrafrecht Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist der Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Busse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Damit bekräftigt Art. 48 Ziff. 2 StGB zunächst die allgemeinen Regeln der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB, wonach die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen sei (BGE 92 IV 5 f.;

101 IV 16). Die Busse bemisst sich jedoch nicht nur aufgrund des Verschuldens. Es müssen auch die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt werden (Art. 63 StGB). Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB namentlich sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit von Bedeutung. Damit werden die allgemeinen Strafzumessungsregeln des Art. 63 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass eine Busse den wirtschaftlich Starken minder hart trifft als den wirtschaftlich Schwachen. Bei der Bemessung der Busse sind demnach primär das Verschulden des Täters zu ermitteln und in einem weiteren Schritt die Bussenhöhe aufgrund der Einkommensund Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 116 IV 6 mit Hinweisen).

b) Wie dargelegt ist dem Rekurrenten mit Blick auf die begangene (formelle und materielle) Baurechtsverletzung lediglich fahrlässige Begehung vorzuwerfen.

Sein Verschulden wiegt - wie die Gemeinde erkannt hat - nicht schwer.

Diesem Umstand hat sie bei der Festlegung der Busshöhe angemessen berücksichtigt. Angesichts seiner aktenkundigen Einkommensund Vermögensverhältnisse und des gesetzlichen Bussrahmens von bis zu Fr.

30'000.-- lässt sich die ausgesprochene Bussenhöhe von Fr. 300.-- überhaupt nicht beanstanden.

6. Soweit der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegte Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- und die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- anficht, ist seinem Rekurs aber kein Erfolg beschieden. Unbestritten ist, dass sich diese auf Art.

97 BG in Verbindung mit Art. 49, 53 und 60 des kommunalen Erschliessungsreglementes stützen. Danach werden für alle Verrichtungen des Gemeindevorstandes und der Baupolizei Gebühren (soweit solche im Reglement vorgesehen sind) erhoben. Nach Art. 52 ff. des Erschliessungsreglementes sind für deren Festsetzung das Ausmass des Arbeitsaufwandes und die Zeitdauer der Inanspruchnahme angemessen zu berücksichtigen. Besondere Auslagen, welche durch den notwendigen Beizug von Fachleuten entstehen, können danach auf die gebührenpflichtige Partei überwälzt werden. Die Bemühungen der Gemeindebehörde in anderen baupolizeilichen Angelegenheiten, insbesondere bei Nichteinhalten von Plänen, Bauten ohne Bewilligungen, Bussund Einstellungsverfügungen wird danach nach Zeitaufwand (Gemeindevorstand: Fr. 150.--/Std., Baukommission: Fr. 60.--/Std.; einzelne Funktionäre oder Beamte der Gemeinde: Fr. 40.--/Std) verrechnet.

Im Lichte dieser rechtlichen Vorgaben lassen sich die dem Rekurrenten in Rechnung gestellten Kosten nicht beanstanden. Infolge des Nichteinhaltens der bewilligten Pläne musste sich die Baubehörde nach der Bauabnahme mit einem weiteren Verfahrensschritt und dem Bussund Wiederherstellungsverfahren beschäftigen und die rekurrentischen Einwände auf ihre Berechtigung hin prüfen. Weil mehrere mögliche Vorgehensvarianten (so z.B. nur Busse; Busse und Anordnung der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes; nur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes) möglich waren und gerade die Frage der Verhältnismässigkeit komplex war und juristisches Fachwissen erforderlich machte, rechtfertigte sich der Beizug eines Anwaltes. Sodann musste die nunmehr angefochtene, mehrseitige Bussverfügung unter Beizug des Anwaltes erarbeitet, im Gemeindevorstand beraten und beschlossen werden. Insgesamt betrachtet erscheinen daher die dem Rekurrenten auferlegte Umtriebsentschädigung und die Verfahrenskosten als angemessen und durch das erwähnte Reglement abgedeckt. Der Rekurs erweist sich daher auch insofern als unbegründet und ist somit abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, welcher überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.-- zusammen Fr. 1'687.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. … hat die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu entschädigen.