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Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 10. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 49

Verfügung Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Elvedi

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Im Rekurs

des F., Rekurrent,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Roveredo vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen des A. X., Rekursgegner, der B. X., Rekursgegnerin, der C. D.-X., Rekursgegnerin, vertreten durch lic. iur. Cristina Keller, c/o studio legale Fabrizio Keller, Palazzo Polti, 6537 Grono, gegen den Rekurrenten, betreffend Willensvollstreckung,

hat sich ergeben:

A. Die Eheleute A. X., geboren am 08. Oktober 1928, wohnhaft in G., und

B. X., geboren am 11. August 1929, wohnhaft in G., ernannten im Erbvertrag vom

23. Mai 1996 Rechtsanwalt E. zu ihrem Willensvollstrecker. Mit letztwilliger Verfügung vom 16. Mai 2001 widerrief A. X. die Ernennung von E. zu seinem Willensvollstrecker und setzte an dessen Stelle Rechtsanwalt F. ein. A. X. verstarb am 25. November 2004 in G..

B. Mit Eröffnungsverfügung vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, hielt der Kreispräsident Roveredo fest, dass dem ernannten Willensvollstrecker F. die Überlegungsfrist zur Annahme seines Amtes von 14 Tagen im Sinne von Art. 517 Abs. 2 ZGB erst nach der gänzlichen Eröffnung des Erbvertrages, das heisst nach dem Tod der Ehefrau, angesetzt werde. Als Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Ehefrau B. X. sei laut dem Erbvertrag vom

23. Mai 1996 als „Alleinerbin“ eingesetzt worden. Eine Erbteilung fände deshalb nicht statt, sodass die Einsetzung eines Willensvollstreckers zu diesem Zeitpunkt unnötig sei.

C. Gegen diese Verfügung reichte F. am 24. Februar 2005 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden ein mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2 der Verfügung des Kreispräsidenten Roveredo vom 14. Dezember 2004 sei aufzuheben;

2. es sei davon Vermerk zu nehmen, dass der Rekurrent das ihm vom Erblasser A. X. übertragene Amt als Willensvollstrecker annimmt;

3. die Vorinstanz sei anzuweisen, dem Rekurrenten eine amtliche Bestätigung über sein Amt als Willensvollstrecker von A. X. auszustellen;

4. es seien die Kostenund Entschädigungsfolgen des vorliegenden Verfahrens dem Staat, evtl. der Vorinstanz, aufzulegen.“

Auf die Begründung des Rekurses sowie auf die Ausführungen des Kreispräsidenten Roveredo in der Vernehmlassung vom 28. Februar 2005 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen einen Entscheid des Kreispräsidenten im Sinne von Art. 9 Ziff. 4 bzw. Ziff. 5 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB) vom 12. Juni 1994. Diese Entscheide können gemäss Art. 12 EG zum ZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten werden. Auf den fristund formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

2. a) Gemäss Art. 9 Ziff. 4 EG zum ZGB ist der Kreispräsident zuständig für die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker gemäss Art. 517 ZGB. Im Weiteren erstreckt sich seine Zuständigkeit gemäss Art. 9 Ziff. 5 EG zum ZGB allgemein auf die Anordnung von Massnahmen zur Sicherung des Erbganges gemäss Art. 551 - 559 ZGB. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB stellt eine dieser sichernden Massnahmen dar.

b) Kantonale Ausführungsvorschriften, welche das Verfahren der Testamentseröffnung näher regeln, gehören in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dabei werden nicht wie im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit zivilrechtliche Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Verfahren endgültig und dauernd geregelt. Zwar sind die Akte der zuständigen Behörden ebenfalls auf die Verwirklichung der Privatrechtsordnung gerichtet, indem der Staat präventiv für die Sicherung und Gewährleistung der Ansprüche des Einzelnen sorgt. Das Verfahren umfasst hingegen nichtstreitige Rechtssachen (BGE 98 II 148 ff.; Peter Herzer, Die Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen in der Praxis der Kantone, Zürich 1976, S. 43; Andreas Kley-Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 43 f.). Gemäss Art.

10 EG zum ZGB gelten für die freiwillige Gerichtsbarkeit die Vorschriften des summarischen Verfahrens (Art. 137 ff. ZPO) sinngemäss.

Rechtsmittel sind im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich zulässig. Das Prüfungsrecht der Rechtsmittelinstanz geht dabei allerdings nicht weiter als die Kognitionsbefugnis der ersten Instanz. Ein Rechtsmittelverfahren ist immer auf die Verfahrensfrage beschränkt, da es im nichtstreitigen Verfahren nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, selbst wenn die Rechtsmittelinstanz ein Gericht ist (Herzer, a.a.O., S. 139).

c) Die erbrechtlichen Sicherungsmassnahmen dienen einerseits der Sicherung, Feststellung und Kundgabe des letzten Willens des Erblassers und anderseits der provisorischen, materiell unpräjudizierlichen Ordnung des Erbganges. Zu diesem Zweck statuiert das Gesetz die allgemeine Pflicht zur Einlieferung der letztwilligen Verfügungen an die Eröffnungsbehörde (Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB), die Pflicht dieser Behörde zur Eröffnung dieser Verfügungen in Gegenwart der Erben

(Art. 557 ZGB) sowie das Erfordernis, allen Beteiligten jene Bestimmungen der Verfügungen mitzuteilen, die sie angehen (Art. 558 ZGB). Die gesetzliche Einlieferungspflicht verlangt, dass jede letztwillige Verfügung eingeliefert wird, auch die als ungültig oder anfechtbar erachteten Verfügungen. Die Eröffnungsbehörde muss anschliessend alle eingelieferten Schriftstücke, die möglicherweise als Testament in Frage kommen, eröffnen, auch wenn eines das andere aufheben sollte. Eine vorgängige Prüfung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen steht der Eröffnungsbehörde demnach nicht zu. Sie hat lediglich zu prüfen, ob die vorhandenen Urkunden überhaupt die Merkmale einer letztwilligen Verfügung tragen (PKG 1990 Nr. 52; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1964, N 1 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 556 - 560 ZGB; Herzer, a.a.O., S. 45). Die Tätigkeit der Behörden beschränkt sich in diesem Sinn auf die Sicherung des Erbganges und die Erhaltung des Nachlasses. Die Frage, was in den Nachlass gehört, sowie jene der Gültigkeit testamentarischer Klauseln wird dagegen endgültig vom Zivilrichter entschieden. Die Verfügungen der Eröffnungsbehörden erfolgen demnach immer unter dem Vorbehalt der Beurteilung der materiellen Rechtslage durch den ordentlichen Richter (Escher, Zürcher Kommentar zum ZGB, 3. Auflage, Zürich 1960, N 1 der Vorbemerkungen zu den Sicherungsmassregeln).

d) Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen bildet die Voraussetzung zur Mitteilung eines darin angeordneten Willensvollstreckermandats durch den Kreispräsidenten. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der betroffenen Person von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die Mitteilung muss selbst dann erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint oder wenn mehrere Verfügungen vorliegen und in der jüngeren die frühere Ernennung eines Willensvollstreckers widerrufen wird. Durch die amtliche Mitteilung eines Willensvollstreckermandats und die Annahme seitens der eingesetzten Person ist die Einsetzung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt solange, bis eine allfällige Ungültigkeit durch den Zivilrichter festgestellt wird. Die mitteilende Behörde hat keine Kognitionsbefugnis, ob die Einsetzung des Willensvollstreckers rechtsgültig ist oder nicht (BGE 91 II 177 ff., 90 II 384 f.; PKG 1989 Nr. 61; Karrer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N 11 und N 17 zu Art. 517 ZGB; Tuor, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1952, N 7 zu Art. 517 ZGB).

3. a) Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Ernennung des Willensvollstreckers werde grundsätzlich erst beim Tode des zweitversterbenden Ehegatten wirksam, weil dieser im Erbgang des erstverstorbenen Ehegatten „Alleinerbe“ sei. Auch bei Vorhandensein eines einzigen Erben könne der Erblasser wünschen, dass diesem ein Willensvollstrecker für die Verwaltung und den Antritt des Nachlasses beigegeben werde. Dies möge vor allem gegenüber der überlebenden Ehefrau angezeigt sein, insbesondere weil diese oft keine Erfahrung im Umgang mit Behörden und Banken habe oder aus Altersgründen diese Arbeiten nicht sofort nach dem Erbgang ausführen könne.

b) Wie bereits erwähnt, hat der Kreispräsident im vorliegenden Verfahren nicht über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, da ihm diesbezüglich keine Kognitionsbefugnis zusteht. Er hat demnach auch nicht zu prüfen, ob der Willensvollstrecker für den Nachlass des A. X. überhaupt und in welchem Ausmass tätig werden muss. Auch das Prüfungsrecht des Kantonsgerichtspräsidiums im Rekursverfahren geht, wie bereits festgestellt, nicht weiter als jenes der Vorinstanz. Über materiellrechtliche Fragen hat vielmehr ausschliesslich der ordentliche Zivilrichter zu entscheiden. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2004, mit welcher der Kreispräsident Roveredo die Einsetzung des Willensvollstreckers zum jetzigen Zeitpunkt für unnötig erklärte und festgehalten hat, die Frist von 14 Tagen gemäss Art. 517 Abs.

2 ZGB werde erst nach gänzlicher Eröffnung des Erbvertrages angesetzt, hat er einen materiellrechtlichen Entscheid gefällt, der ihm nicht zusteht. Demzufolge ist Ziffer 1 des Rekursantrags gutzuheissen und die Ziffer 3 Abs. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Der Kreispräsident war vielmehr verpflichtet, dem Betroffenen die Ernennung zum Willensvollstrecker von Amtes wegen mitzuteilen und ihm die Überlegungsfrist von 14 Tagen im Sinne von Art. 517 Abs. 2 ZGB anzusetzen.

c) Auf die Ziffern 2 und 3 des Rechtsbegehrens von F. kann nicht eingetreten werden, da eine allfällige Annahmeerklärung im Zusammenhang mit dem Willensvollstreckeramt nicht an das Kantonsgerichtspräsidium zu richten ist, sondern an die Behörde, welche die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker erlassen hat (vgl. Karrer, a.a.O., N 17 zu Art. 517 ZGB). Die Annahmeerklärung ist somit an den Kreispräsidenten Roveredo zu richten, deren Folge sodann die Ausstellung des Willensvollstreckerausweises ist.

4. Ist nach dem Gesagten der Rekurs – soweit darauf eingetreten werden kann - gutzuheissen, gehen die Kosten des Verfahrens vor dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Rekurrenten aussergerichtlich mit Fr. 500.- zu entschädigen hat.

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen und Ziff. 3 Abs. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufgehoben.

Das Kreisamt Roveredo wird angewiesen, dem eingesetzten Willensvollstrecker F. Frist gemäss Art. 517 Abs. 2 ZGB für die Erklärung betreffend Annahme des Amtes anzusetzen.

2. Die Kosten des Rekursverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Rekurrenten aussergerichtlich mit Fr. 500.- zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

– F., Zentralstrasse 38, 6003 Luzern,

– B. X.-Keller, Casa 18B, ai Pozz, 6557 Cama,

– Kreispräsident Roveredo, Palazzo di Giustizia, 6535 Roveredo,

– Finanzverwaltung Graubünden (Dispositiv).

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: