Husband's Appeal of Marital Separation Order Upheld; Wife's Request for Free Legal Aid Denied

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 6. Januar 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 02 138

Verfügung Kantonsgerichtspräsidium

Vizepräsident Schlenker, Aktuar Blöchlinger.

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Im Rekurs

des P. H . , V., S., Gesuchsgegner und Rekurrent, gegen

die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 4. November 2002, mitgeteilt am 5. November 2002, in Sachen der M. D. P. H . - S . , F., C., Gesuchstellerin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Lisa Bener, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,

betreffend Eheschutz,

hat sich ergeben:

A. 1. Am 27. bzw. 28. August 2002 ersuchte M. D. P. H.-S. den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja als Eheschutzrichter mündlich um die Anordnung von Eheschutzmassnahmen. Wie sich der diesbezüglichen Aktennotiz des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja entnehmen lässt, erklärte die Gesuchstellerin, sie könne aus körperlichen und psychischen Gründen nicht mehr mit ihrem Ehemann, P. H., zusammenleben.

2. An der vom Bezirksgerichtspräsident Maloja auf den 16. Oktober 2002 festgesetzten Anhörung nahmen beide Parteien teil. Den Inhalt des mit den Parteien geführten Gesprächs fasste der Bezirksgerichtspräsident in einem Protokoll zusammen, auf das noch näher einzugehen sein wird. Im Anschluss an die Anhörung stellte der Bezirksgerichtspräsident Maloja den Parteien eine Verfügung in Aussicht, welche sie zum sofortigen Getrenntleben ermächtigt. Nach Eingang der entsprechenden Unterlagen sollte anschliessend über die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge befunden werden.

B. Mit Verfügung vom 4. November 2002, mitgeteilt am 5. November 2002, erklärte der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Parteien für berechtigt, ab sofort getrennt zu leben. Die eheliche Wohnung in S. wurde für die Dauer der Trennungszeit P. H. zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Kosten des Verfahrens wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

C. 1. Gegen diese Verfügung erhob P. H. am 26. November 2002 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden. Darin beantragt er, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und von der Ermächtigung zum Getrenntleben sei abzusehen.

2. In ihrer Rekursantwort vom 19. Dezember 2002 liess M. D. P. H.-S. die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Die Rekursinstanz überprüft das Verfahren und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und zwar hinsichtlich der Tatsachen und Rechtsgründe. Neue Beweismittel sind im Rekursverfahren zulässig (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Die von der Rekursgegnerin eingelegten Urkunden - es handelt sich hierbei um einen ärztlichen Bericht, ein ärztliches Zeugnis und handschriftliche Aufzeichnungen über das Haushaltsgeld - sind demnach zu den Akten zu nehmen.

2. Gemäss Art. 175 ZGB ist ein Ehegatte berechtigt, den gemeinsamen Haushalt für solange aufzuheben, als seine Persönlichkeit, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist. Das Recht zum Getrenntleben steht einem Gatten zu, sobald sich die im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen erfüllt haben. Die Gefährdung setzt kein Verschulden voraus (vgl. dazu Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1c, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 169-180 ZGB, Zürich 1997, N. 9 ff. zu Art.

175 ZGB). Es müssen jedoch ernsthafte Gründe für die Aufhebung vorliegen. Aus dem in Art. 175 ZGB verwendeten Begriff der Persönlichkeit folgt, dass alle in Art. 28 Abs. 1 ZGB enthaltenen Rechtsgüter und Aspekte des Persönlichkeitsrechts Schutz verdienen. Unter den Schutzbereich von Art. 175 ZGB fallen damit etwa die physische und psychische Gesundheit und Integrität, die Bewegungsfreiheit, die Ehre, der Ruf und die Achtung der Privatund Intimspähre (vgl. Ivo Schwander, Basler Kommentar zum ZGB, Band I, 2002, N. 5 zu Art. 175 ZGB). Darüber hinaus ist ein Ehegatte in der Regel immer dann zum Getrenntleben zu ermächtigen, wenn er die Scheidung anstrebt und deshalb den Beginn der vierjährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB auslösen will (vgl. Ivo Schwander, a.a.O., N. 3 zu Art. 175 ZGB mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für ein Getrenntleben gegeben sind, prüft der Richter im Rahmen einer freien Beweiswürdigung. Aufgrund des summarischen Verfahrens muss jedoch kein strikter Beweis erbracht werden; das Glaubhaftmachen genügt (vgl. zum Ganzen: Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss., St. Gallen 1995, S. 202 ff.).

3. Der Rekurrent macht geltend, die von seiner Ehefrau beantragte Trennung sei nicht begründet. Der Bezirksgerichtspräsident halte in der angefochtenen Verfügung lediglich fest, M. D. P. H.-S. habe geltend gemacht, sie könne nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammenleben. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Getrenntleben tatsächlich erfüllt seien, habe er nicht geprüft.

a) Zutreffend ist, dass in der vorinstanzlichen Verfügung zur Frage der Berechtigung zum Getrenntleben lediglich festgehalten wurde, M. D. P. H.-S. habe geltend gemacht, sie könne nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammenleben. Nicht näher darlegt wurde, weshalb dies nicht möglich sein soll und weshalb auf eine Gefährdung im Sinne von Art. 175 ZGB zu schliessen ist. Unzutreffend ist jedoch die Behauptung des Rekurrenten, er kenne die Gründe für die Trennung nicht und der Bezirksgerichtspräsident habe die Parteien letztlich ohne die erforderlichen Abklärungen und ohne jegliche Grundlage zum Getrenntleben ermächtigt. Wie sich dem diesbezüglichen Protokoll entnehmen lässt, bildeten die Gründe, welche ein Getrenntleben erforderlich machen,

Gegenstand der vom Bezirksgerichtspräsidenten am 16. Oktober 2002 durchgeführten Anhörung der Parteien. Der Bezirksgerichtspräsident hielt fest,

M. D. P. H.-S. sei es aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich, mit ihrem Mann zusammenzuleben. Gleich äusserte sich M. D. P. H.-S. offenbar schon anlässlich ihres mündlich gestellten Gesuchs um Erlass von Eheschutzmassnahmen. Wie dargelegt wurde, ist die Gesundheit ein wesentlicher Aspekt des Persönlichkeitsrechts, das im Rahmen von Art. 176 ZGB Schutz verdient. Wenn der Bezirksgerichtspräsident die Parteien für berechtigt erklärte, getrennt zu leben, geschah dies demnach aufgrund einer für ihn glaubhaft geltend gemachten und auch dem Rekurrenten als Grund bekannten gesundheitlichen Gefährdung der Rekursgegnerin. Sodann ist dem Protokoll zu entnehmen, dass der Rekurrent zwar erstaunt darüber war, dass seine Frau getrennt von ihm leben wollte. Letztlich zeigte er aber Verständnis und bot ihr Hilfe bei der Suche einer Wohnung an. Unter diesen Umständen durfte der Bezirksgerichtspräsident von einer unbestrittenen Sachlage ausgehen und die Parteien ohne weitere Abklärungen zum Getrenntleben ermächtigen.

Dass die Rekursgegnerin effektiv gesundheitlich unter der ehelichen Situation leidet, ergibt sich im Übrigen auch aus den von M. D. P. H.-S. im Rekursverfahren eingereichten Attesten. So ist dem am 28. September 2002 ausgestellten Arztbericht zu entnehmen, dass M. D. P. H.-S. schon längere Zeit aufgrund der ehelichen Verhältnisse ernstzunehmende physische und psychische Beschwerden hat.

b) Schliesslich gilt darauf hinzuweisen, dass die Rekursgegnerin schon allein deshalb zum Getrenntleben berechtigt erklärt werden müsste, weil offenbar - wie aus ihrer Rekurseingabe bzw. dem dort enthaltenen Hinweis auf die vierjährige Trennungszeit zu folgern ist - auch die Absicht der Scheidung besteht.

Der Rekurs erweist sich demnach als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Rekursverfahrens zu Lasten des Rekurrenten (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies ist er zu verpflichten, der Rekursgegnerin eine ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs.

2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransätze des Anwaltsverbandes erscheint ein Betrag von Fr. 500.-- inklusive Mehrwertsteuer als der Sache angemessen.

5. M. D. P. H.-S. liess für das vorliegende Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Rekursgegnerin habe bis November 2002 bei der Musikschule Oberengadin Fr. 700.-- verdient. Der Vertrag mit der Schule sei aufgelöst worden. Ein Gesuch für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen sei hängig. Über den vom Ehemann zu leistenden Unterhalt werde erst nach Erledigung des vorliegenden Rekurses entschieden. Für den Monat November 2002 habe sie vom Rekurrenten Fr. 600.-- erhalten. Dieser Betrag decke zusammen mit der Lohnfortzahlung den Minimalbedarf der Rekursgegnerin nicht ab.

Die im Falle der Gutheissung des Gesuchs kostenpflichtige Gemeinde S. ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Dezember 2002 um kritische Prüfung des Gesuchs.

a) Einleitend gilt zu bemerken, dass aufgrund der vorerwähnten Kostenund Entschädigungsfolge die unentgeltliche Rechtspflege von vornherein nur noch dann zum Tragen käme, wenn und soweit die Kosten der Rechtsvertretung im Rekursverfahren durch die zugesprochene Entschädigung nicht gedeckt oder die zugesprochene Entschädigung uneinbringlich wäre.

Ob ein Anspruch besteht, beurteilt sich materiell nach Art. 42 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege - umfassend die Gerichtskostenbefreiung (Art. 45 Abs. 1 ZPO) und/oder die Bestellung eines Rechtsbeistandes auf Kosten des Gemeinwesens (Art. 46 ZPO) - kann demgemäss beanspruchen, wer öffentliche Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Angehörigen für die erforderlichen Prozesskosten aufzukommen. Bei offensichtlich mutwilliger oder aussichtsloser Prozessführung besteht kein Anspruch (Art. 42 Abs. 2 ZPO). Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter ist darüber hinaus nur dann zu bestellen, wenn die Partei auf rechtlichen Beistand durch einen Dritten angewiesen ist (Art. 46 ZPO). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gilt voraussetzungsgemäss nur für bedürftige Personen. Eine solche anspruchsbegründende Bedürftigkeit ist dann gegeben, wenn eine Partei die Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann. Neben der Einkommenssituation ist auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. Wer zwar nicht genügend Einkommen, hingegen Vermögen hat, muss seine Prozesse grundsätzlich aus Letzterem finanzieren.

b) Inwiefern die vorliegende Streitsache den Beizug einer Rechtsvertreterin überhaupt erforderlich machte, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesuch von

M. D. P. H.-S. ist bereits deshalb nicht zu entsprechen, weil keine anspruchsbegründende Bedürftigkeit besteht. Dass die Rekursgegnerin kein bzw. nur ein geringfügiges eigenes Einkommen hat, bedeutet nicht zwangsläufig, dass sie nicht in der Lage ist, für die Kosten ihrer Prozessführung aufzukommen. Aus der Beistandspflicht (Art. 159 ZGB) und Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) ergibt sich auch die Verpflichtung, dem Ehepartner den Schutz seiner rechtlichen Interessen zu ermöglichen (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 03.46). Ob eine anspruchsbegründende Notlage besteht, beurteilt sich mit anderen Worten aufgrund der gesamten Einkommensund Vermögenslage der Ehegatten. Dass im vorliegenden Fall erst noch über den Unterhalt entschieden werden muss, ändert daran nichts. Der eherechtliche Unterhaltsanspruch auf einen Beitrag an die Prozesskosten geht dem verfassungsmässig garantierten (Art. 29 Abs. 3 BV) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 134; Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 03.48). Gemäss der von der Gemeinde S. ins Recht gelegten Steuererklärung 2001B erzielte das Ehepaar H. im Jahre 2001 ein Einkommen von Fr. 60'249.--. Darüber hinaus wurde ein steuerbares Geschäftsund Privatvermögen von Fr. 4'638'488.-

- ausgewiesen. Nach Abzug der Geschäftsund Privatschulden verblieb ein Reinvermögen von 779'860.--. Im Privatvermögen befinden sich dabei insbesondere Wertschriften und Guthaben in Höhe von Fr. 50'000.--. Dass bei diesen finanziellen Verhältnissen keine Prozessarmut besteht und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege damit ausser Betracht fällt, braucht keiner weiterer Erörterungen. Das Gesuch wird demnach ohne Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abgewiesen.

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von M. D. P. H.-S. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 120.--, total somit Fr. 620.--, gehen zu Lasten des Rekurrenten, der überdies verpflichtet wird, die Rekursgegnerin mit Fr. 500.-- ausseramtlich zu entschädigen.

4. Mitteilung an:

– P. H., V., S.

– Rechtsanwältin Dr. iur. Lisa Bener, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, auch zu Handen ihrer Mandantin (im Doppel)

– Bezirksgerichtspräsident Maloja, Chesa Ruppanner, 7503 Samedan

– Gemeindevorstand der Gemeinde St. Moritz, 7500 St. Moritz (im Dispositiv)

– Finanzverwaltung Graubünden (im Dispositiv)

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden:

Der Vizepräsident: Der Aktuar: