Public Entity Settlement Agreements on Cartel Damages Are Official Documents Subject to Transparency Law Review

9/26 Öffentlichkeitsprinzip PVG 2021

Öffentlichkeitsprinzip 9 Princip da transparenza Principio di pubblicità

26 Zugang zu amtlichen Dokumenten. Gesetz über das Öffentlichkeitsprinzip (KGÖ). Anwendungsbereich des Gesetzes. Prüfung von Ausnahmetatbeständen.

– Auch privatrechtliche Verträge können als amtliche Dokumente gelten, auf welche das KGÖ anwendbar ist;

weil die privatrechtlichen Vergleichsvereinbarungen, welcher der Kanton mit einzelnen Unternehmungen im Zusammenhang mit Kartellabsprachen abgeschlossen hat, an die Stelle von vergaberechtlichen Sanktionen treten und somit im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen, kommt ihnen der Charakter amtlicher Dokumente i.S.v. Art. 6 Abs. 1 KGÖ zu; Ausnahmetatbestände gemäss Art. 6 Abs. 3 KGÖ liegen im konkreten Fall nicht vor (E.2.3).

– Gemäss der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 KGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten beschränkt, soweit überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen; mit dieser Formulierung hat der Gesetzgeber einen unbestimmten Rechtsbegriff geschaffen; die Frage, ob im konkreten Fall überwiegende öffentliche oder private Interessen tatsächlich entgegenstehen, ist somit eine Rechtsfrage, die vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden kann (E.3).

Accesso a documenti ufficiali. Legge sul principio di trasparenza (LCTras). Campo d‘applicazione della legge. Esame di deroghe.

– Anche dei contratti di diritto privato possono valere come documenti ufficiali per i quali è applicabile la LCTras; siccome gli accordi transattivi di diritto privato che il Cantone ha stipulato con singole ditte in relazione agli accordi cartellistici subentrano al posto delle sanzioni secondo il diritto degli appalti e perciò sono connessi all‘adempimento di un compito pubblico, essi rivestono il carattere di documenti ufficiali ai sensi dell‘art. 6 cpv.

1 LCTras; delle eccezioni giusta l‘art. 6 cpv. 3 LCTras non sussistono in questo caso (consid. 2.3).

9/26 Öffentlichkeitsprinzip PVG 2021

– Secondo la disposizione nell‘art. 8 cpv. 1 LCTras l‘accesso a documenti ufficiali è limitato qualora vi si oppongano interessi pubblici o privati preponderanti; con questa formulazione il legislatore ha creato una nozione giuridica indeterminata; la questione se nel caso concreto ostano realmente degli interessi pubblici o privati preponderanti è pertanto una domanda giuridica che il Tribunale amministrativo può esaminare liberamente (consid. 3).

Erwägungen:

2.1. Der Beschwerdegegner wirft in seiner Vernehmlassung die Frage auf, ob das Öffentlichkeitsgesetz auf die vorliegend strittige Herausgabe der Vergleichsvereinbarungen überhaupt anwendbar ist, da es sich um privatrechtliche Verträge handle. Auf diese Frage gilt es daher als erstes einzugehen.

2.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 KGÖ regelt dieses Gesetz den Zugang zu amtlichen Dokumenten. Die Legaldefinition in Art. 6 Abs. 1 KGÖ definiert genauer, was unter einem amtlichen Dokument zu verstehen ist. Demnach ist ein amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (lit. a); sich im Besitze eines öffentlichen Organs befindet, von dem sie stammt oder dem sie mitgeteilt worden ist (lit. b); und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (lit. c). Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz fallen dabei auch Dokumente, die im Zusammenhang mit dem Abschluss von privatrechtlichen Verträgen der Verwaltung stehen, unter dieses Gesetz (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 11/2015–2016 [Botschaft KGÖ], S. 741). Nicht als amtliche Dokumente gelten gemäss Art. 6 Abs. 3 KGÖ Dokumente, die durch eine Behörde kommerziell genutzt werden (lit. a); nicht fertig gestellt sind (lit. b); oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (lit. c).

2.3. Die zur Diskussion stehenden Vergleichsvereinbarungen sind auf einem beliebigen Datenträger aufgezeichnet und befinden sich im Besitz des Beschwerdegegners. Ebenso betreffen sie die Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Zum einen betrifft der Kerninhalt der Vergleichsvereinbarungen die Kompensation der durch die kartellrechtswidrigen Absprachen entstandenen Schäden des Kantons bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Zum anderen treten die Vergleiche an die Stelle vergaberechtlicher Sanktionen, deren Aussprache ebenfalls die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe darstellt.

9/26 Öffentlichkeitsprinzip PVG 2021

Eine Anwendung der Ausnahmetatbestände von Art. 6 Abs. 3 KGÖ kommt vorliegend nicht in Betracht, da die Vergleichsvereinbarungen offensichtlich nicht kommerziell genutzt werden, fertig gestellt sind und nicht nur zum internen Gebrauch des Beschwerdegegners bestimmt sind. Daraus ergibt sich, dass die Vergleichsvereinbarungen als amtliche Dokumente i.S.v. Art. 6 Abs. 1 KGÖ zu qualifizieren sind und damit in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen.

3. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch von Ermessen geltend gemacht werden (Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner stellt sich im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt, dass es sich bei der Zugangsverweigerung i.S.v. Art. 8 KGÖ um einen Ermessensentscheid handle; das Verwaltungsgericht dürfe daher nur die Überoder Unterschreitung des Ermessens bzw. den Ermessensmissbrauch, nicht aber die Unangemessenheit überprüfen.

Der Beschwerdegegner verkennt hier aber den Charakter von Art. 8 Abs. 1 KGÖ. Diese Bestimmung besagt nämlich nicht, dass der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann (wie dies vom Beschwerdegegner geltend gemacht wird), sondern eingeschränkt wird, soweit überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Damit handelt es sich nicht um ein Erschliessungsermessen, sondern vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Frage, ob überwiegende öffentliche oder private Interessen tatsächlich entgegenstehen, ist daher eine Rechtsfrage, die vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden kann (vgl. Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, Zürich/Basel/Genf 2017, Rz. 278; Häfelin/ Müller /UHlMann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2020, Rz. 416 f.). U 20 86 Urteil vom 23. März 2021