Procurement Appeal Dismissed for Untimely Filing After Knowledge of Direct Award

6/21 Submission PVG 2021

Submission 6 Submissiun Appalti

21 Submissionswesen. Fristeinhaltung. Beschwerderecht verwirkt. Nichteintreten.

– Die massgebende Beschwerdefrist beträgt zehn Tage; es stellt sich die Frage, was das Anfechtungsobjekt ist und wann die Beschwerdefrist ausgelöst wird; es gibt vorliegend kein Anfechtungsobjekt und damit kein klares, fristauslösendes Ereignis wie eine Verfügung, eine Publikation o.ä.; Darlegung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem Problem; im konkreten Fall ist das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt und ihre Eingabe verspätet, weshalb auf diese nicht einzutreten ist (E.1.1–1.4).

Appalti pubblici. Rispetto dei termini. Perenzione del diritto a ricorrere. Irricevibilità.

– Il termine di ricorso determinante è di dieci giorni; si pone la domanda di quale sia l‘oggetto d‘impugnazione e di quando inizia a decorrere il termine di ricorso; nel caso di specie non vi è nessun oggetto d‘impugnazione e pertanto nessun chiaro evento che fa scaturire l‘inizio del termine, quale una decisione, una pubblicazione o simili;

esposizione della giurisprudenza del Tribunale federale riguardo a questa problematica; nel caso concreto il

diritto a ricorrere delle ricorrenti è perento e la loro istanza tardiva, per cui essa è irricevibile (consid. 1.1–1.4).

Erwägungen:

1.1. Vorab ist die Frage der Fristeinhaltung zu klären. Was die Frist betrifft, ist Art. 26 Abs. 1 des SubG einschlägig, weil vorliegend Beschwerdethema das Submissionswesen ist (daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die objektive Unterstellung unter das Submissionsgesetz strittig ist). Damit sind nicht etwa die Fristenregelungen des VRG anwendbar (also nicht 30 Tage und auch nicht zwei Monate nach Art. 22 VRG, falls keine Rechtsmittelbelehrung vorliegt). Die massgebende Beschwerdefrist nach Art. 26 Abs.

1 SubG beträgt somit zehn Tage. Es stellt sich allerdings die Fra-

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ge, was das Anfechtungsobjekt ist und wann die Beschwerdefrist ausgelöst wird. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 13 86 und 87 vom 13. Januar 2014 ist zu entnehmen, dass die Vergabebehörde schriftlich eine versehentlich rechtswidrig erfolgte freihändige Vergabe einräumte. Eine der Beschwerden erfolgte innert der zehntägigen Beschwerdefrist, die andere eventuell (lässt sich aus dem Sachverhalt bzw. Urteil nicht mehr rekonstruieren). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden thematisierte die Beschwerdefrist im besagten Urteil aber gar nicht, sondern lediglich den Umstand, dass kein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 25 Abs. 2 SubG vorlag, was in der dortigen Konstellation aber nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde geführt hat (vgl. Erwägung 1a). Das ist vorliegend nicht anders: Es gibt kein Anfechtungsobjekt und damit kein klares, fristauslösendes Ereignis wie eine Verfügung, eine Publikation o.ä.

Das Bundesgericht hat sich dieses Problems wie folgt angenommen: Erfährt ein potentieller Anbieter von einer erfolgten Vergabe (im Fall vor dem Bundesgericht war es ein Pressebericht), löst dies allein grundsätzlich keine Beschwerdefrist aus bezüglich der Rüge, das betreffende Geschäft sei zu Unrecht nicht öffentlich ausgeschrieben worden. Um sein Beschwerderecht nicht zu verlieren, muss der potentielle Anbieter aber nach Erhalt der Information ohne Verzug bei der Vergabebehörde nachfragen und fristgerecht Beschwerde erheben, sobald ihm die dafür erforderlichen Informationen vorliegen (Urteil Bundesgericht 2C_591/2014 vom 29. September 2014 E.5.3).

1.2. Die Beschwerdeführerin erfuhr nach eigenen Angaben am 24. April 2020 um 17.00 Uhr von der strittigen Auftragserteilung (vgl. Bf-act. 3). Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 zeigte sie sich gegenüber der Beschwerdegegnerin über das gewählte Vorgehen erstaunt und verlangte von ihr, dass sie die rechtliche Legitimation für ein freihändiges Verfahren begründe (vgl. Bf-act. 3). In ihrem Antwortschreiben vom 18. Mai 2020 verwies die Beschwerdegegnerin auf ein von ihr eingeholtes Rechtsgutachten, welches zum Schluss gelangte, dass das Bauprojekt einen gewerblichen Charakter aufweise und somit objektiv nicht dem öffentlichen Vergaberecht unterstehe. Gleichzeitig hielt sie fest, dass unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle für den Stiftungsrat kein Anlass bestehe, die Ergebnisse der Expertise in Zweifel zu ziehen (vgl. Bf-act. 4). Der inzwischen von der Beschwerdeführerin beigezogene Rechtsvertreter gelangte am 4. Juni 2020 per E-Mail an den Stiftungsratspräsidenten und ersuchte diesen um die Beantwortung weiterer Fragen,

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um vor der Einleitung allfälliger Verfahrensschritte beurteilen zu können, ob die freihändige Vergabe mit den Voraussetzungen des öffentlichen Rechts zu vereinbaren sei. So fragte er unter anderem nach, ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem geplanten Bau bereits freihändig und/oder im Einladungsverfahren irgendwelche Arbeiten vergeben habe, ob die Beschwerdegegnerin für das geplante Bauprojekt einen Planungsoder Gesamtleistungswettbewerb durchgeführt habe und ob für die Finanzierung des Bauprojekts öffentliche Mittel eingesetzt würden und falls ja, in welchem Verhältnis diese zu den Gesamtprojektkosten stünden (vgl. Bf-act. 5). Diese Anfrage beantwortete der Stiftungsratspräsident mit E-Mail vom 9. Juni 2020. In der Folge gelangte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Juni 2020 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

1.3. Während die Beschwerdegegnerin die Beschwerde als verspätet ansieht, argumentiert die Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie Informationen habe beschaffen müssen und rechtzeitig gehandelt habe. Im Übrigen sei für sie zumindest in der ersten Phase nicht erkennbar gewesen, dass sie rasch handeln müsse, zumal ihr auch nie eine Frist angesetzt worden sei bzw. die Schreiben der Beschwerdegegnerin nie eine Rechtsmittelbelehrung enthalten hätten.

1.4. Eine Verfügung liegt nicht vor, weshalb auch nie eine konkrete Frist ausgelöst wurde. Gemäss Bundesgericht muss jedoch ein potentieller Anbieter, um sein Beschwerderecht nicht zu verlieren, nach Erhalt der Information ohne Verzug bei der Vergabebehörde nachfragen und fristgerecht Beschwerde erheben, sobald ihm die dafür erforderlichen Informationen vorliegen (vgl. Erwägung 1.1 hiervor). Aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2020 geht hervor, dass sie am 24. April 2020 um 17.00 Uhr anlässlich einer Besprechung von der Zuschlagsempfängerin darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein grosser Architekturauftrag betreffend Neubau Nebenbau auf dem Areal D. in H. an ein anderes Architekturbüro vergeben wurde (vgl. Bf-act. 3). Daraus hätte die Beschwerdeführerin als sachkundiges Architekturbüro, welches zumindest grob die Regeln und Abläufe des öffentlichen Beschaffungswesens kennt, ohne Weiteres schliessen müssen/können, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, zu welchem sie keinen Zugang hatte. Art und Umfang des Auftrages konnte sich die Beschwerdeführerin leicht vorstellen, weil sie unbestrittenermassen auf demselben Gelände wenige Jahre zuvor bereits das Altersund Pflegeheim

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geplant und ausgeführt hatte. Mit anderen Worten erlangte die Beschwerdeführerin am 24. April 2020 nicht nur Kenntnis von der Auftragsvergabe, sondern auch vom Umstand, dass diese ohne ein vorgängiges formelles Vergabeverfahren, also freihändig erfolgt war. Ein Zuwarten von zweieinhalb Wochen (25. April bis 12. Mai 2020) bis zur Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin betreffend die rechtliche Legitimation für ein freihändiges Verfahren (vgl. Bfact.

3) ist nach Auffassung des angerufenen Gerichts nicht mehr als „ohne Verzug“ einzuordnen, weshalb das Beschwerderecht schon durch dieses Zuwarten als verloren bzw. verwirkt anzusehen ist. Spätestens aber nachdem die Beschwerdegegnerin mit Antwortschreiben vom 18. Mai 2020 konkret begründete, weshalb sie eine freihändige Vergabe vornahm (keine objektive Unterstellung unter das Submissionsgesetz) (vgl. Bf-act. 4), verfügte die Beschwerdeführerin über genügend Angaben, welche ihr klar zu erkennen gaben, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, bei welchem ihr allenfalls zu Unrecht eine Teilnahme verweigert worden war. Weitere Details zum Auftrag und zu den Umständen der Vergabe waren für die Beurteilung der Arbeitsvergabe nicht mehr notwendig, wusste die Beschwerdeführerin doch damit über die wesentlichen Punkte des Vergabeverfahrens Bescheid. Wieder wartete die Beschwerdeführerin ca. 14 Tage (19. Mai bis 4. Juni 2020) zu, bevor sie – nunmehr anwaltlich vertreten – bei der Beschwerdegegnerin weitere Informationen anforderte (vgl. Bf-act.

5) und dann gestützt auf die Antwort des Stiftungsratspräsidenten vom 9. Juni 2020 (vgl. Bf-act.

6) schliesslich am 15. Juni 2020 Beschwerde einreichte. Ein Handeln ohne Verzug, wie es das Bundesgericht verlangt (vgl. Erwägung 1.1 hiervor), liegt nach dem Gesagten nicht vor. Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin – wie bereits dargelegt – keine Laiin im Beschaffungsrecht ist, sondern als Architekturbüro, welches regelmässig auch für öffentliche Auftraggeber tätig ist, ständig mit dem öffentlichen Beschaffungsrecht in Berührung ist und deshalb für sich auch nicht in Anspruch nehmen kann, vom Beschwerdewesen und den kurzen Fristen in Submissionsangelegenheiten nichts gewusst zu haben. Somit ist vorliegend das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt und ihre Eingabe vom 15. Juni 2020 verspätet, weshalb auf diese nicht einzutreten ist. Damit erübrigen sich materielle Ausführungen. U 20 58 Urteil vom 26. Januar 2021