Procurement Authority Consideration of Past Experience vs. Object Reference Strict Adherence

7/28 Submission PVG 2018

Submission 7 Submissiun Appalti

28 Zuschlagkriterium eigene Erfahrungen. Rechtliches Gehör.

– Zur Bewertung des Zuschlagkriteriums ‚Qualität‘ kann die Vergabebehörde auch auf das Unterkriterium der ‚eigenen Erfahrungen‘ aus früheren Aufträgen aus derselben Branche mit derselben Anbieterin abstellen (E.3.3).

– Zur Bewertung der Referenzen ist allein und strikte auf die tatsächlich offerierten Objektreferenzen und nicht auf zusätzliche Angaben im Devis unter anderen Gesichtspunkten (wie z.B. Referenz einer Schlüsselperson)

abzustellen (E.3.4).

– Die Vergabebehörde darf auf eigene – positive wie auch negative – Kenntnisse und Erfahrungen mit einer bestimmten Anbieterin zurückgreifen, ohne diese vorgängig ausdrücklich noch zur Stellungnahme auffordern zu müssen (E.3.5).

– Das rechtliche Gehör wird selbst bei Berücksichtigung einer ‚negativen Eigenerfahrung‘ ohne vorherige Anhörung nicht verletzt, weil eine solche Verpflichtung nur bei Einholung von Referenzauskünften bei Dritten besteht (E.3.6).

Criterio di aggiudicazione dell’esperienza propria. Diritto di audizione.

– Nella valutazione del criterio di aggiudicazione della qualità l’autorità appaltante può fondarsi anche sul sottocriterio dell’esperienza propria acquisita nell’ambito di precedenti incarichi nello stesso ambito e con la stessa offerente (cons. 3.3).

– Per valutare le referenze occorre fondarsi unicamente e rigorosamente sugli oggetti referenziati elencati nell’offerta e non (come ad esempio le referenze di una persona chiave) a delle ulteriori indicazioni contenute nel capitolato d’appalto sotto altri aspetti (cons. 3.4).

– Nei confronti di una determinata offerente, l’autorità appaltante può affidarsi alle proprie conoscenze e alla

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propria esperienza, positiva o negativa, senza che debba previamente ancora invitare la ditta in questione a prendere posizione nel merito (cons. 3.5).

– Il diritto di audizione non è violato neppure in assenza di una audizione in caso di una esperienza propria negativa, giacché un simile obbligo vige solo in caso di richiesta di informazioni sulle referenze da parte di terzi (cons. 3.6).

Erwägungen

3.3. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums «Qualität» macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die Beschwerdegegnerin von Beginn weg nicht auf die eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin hätte abstellen dürfen, sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Referenzobjekte. Ein Bewertungskriterium ‚eigene Erfahrungen‘ sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerdegegnerin – wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher eigenen Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das berücksichtigte und bewertete Referenzobjekt‚Wegetappe Nr. 5, G. - strasse, 1. Teilstück‘ von der Beschwerdeführerin selber unter den Personenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt auch auf die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die übrigen von ihr aufgeführten Referenzobjekte. Ausserdem sei es einer Vergabestelle immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei der Anbieterin bestehe bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen und Erfahrungen Dritter, was hier jedoch nicht zutreffe.

3.4. Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffassung gelangt: Soweit die Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie hätten auf eine Referenz abgestellt, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot selber angegeben habe, ist ihnen nicht zu folgen. Zwar hat die Beschwerdeführerin das erwähnte Bauprojekt (Wegetappe Nr. 5, G. -strasse, 1. Teilstück) tatsächlich in ihren Offertunterlagen angegeben, jedoch nicht als Objektreferenz, sondern bloss als Referenz einer Schlüsselperson. Somit sind die Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin nicht zulässig, wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdeführerin selber angegebene Referenzobjekt abgestellt werden könne. Bei der Bewertung der Objektreferenzen hat sich

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die Beschwerdegegnerin grundsätzlich an die von der Beschwerdeführerin in der entsprechenden Rubrik angeführten Projektangaben zu halten. Eine andere Frage ist es dann, ob und wie sie auf zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei es dort nicht darauf ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle in der Offerte aufgeführt sind oder nicht.

3.5. Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft, sind die Sichtweisen und Argumente der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin hingegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Vergabebehörde im Prinzip den relevanten

Sachverhalt von Amtes wegen selber abzuklären, ohne dabei an die Vorbringen und Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Somit ist es nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489 E.3.2). Ebenso wenig kann es der Behörde verboten werden, sich solches Wissen noch zu verschaffen, um sich ein besseres Bild des Anbieters zu machen. Dabei sind allerdings verfassungsmässige Mindestansprüche zu wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien eines Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II

489 E.3.3 am Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest, dass es sich bei Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen – nicht um behördeninterne Akten handle (BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist auch im Submissionsrecht zuzustimmen: Wenn Referenzen eingeholt werden, auf die entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen, sondern um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend wurden aber gerade keine entsprechenden Referenzauskünfte bei Dritten eingeholt, sondern auf das eigene Vorwissen der Behörde abgestellt. Zur Rechtmässigkeit dieses Vorgehens gilt es hiernach Stellung zu beziehen.

3.6. Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE

139 II 489) im Einklang mit der Zuschlagsempfängerin für den konkreten Fall für nicht einschlägig, weil hier – im Gegensatz zu der vom Bundesgericht beurteilten Situation – nicht weitere Referenzen von Dritten eingeholt worden sind, sondern die Beschwerdegegnerin auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin aus einem früheren Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundes-

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gericht beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit rechnen muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit allfälliger Relativierung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe Referenzen abgestellt wird, ohne dass die Vergabebehörde annehmen konnte bzw. musste, dass gerade diese Referenzen eingeholt würden, so geht der Berücksichtigung eigener Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Ausführung von Arbeiten der Beschwerdeführerin dieses Zufallsoder Überraschungsmoment ab. Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der Anbieter vor einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Vergabebehörde mangels eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu erkennen. Genau dieses Defizit ist aber beim Abstellen auf eigene Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Wenn es sich zudem bei der strittigen Referenz – wie im konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, welcher auch als Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig wäre, so ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl im positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Beschwerdegegnerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren kann; ob die Wertung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist, beschlägt nicht mehr den Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern stellt eine materiell-rechtliche Frage dar. Die Beschwerdegegnerin war somit befugt, auch ohne entsprechenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf ‚negative eigene Erfahrungen‘ abstellt. U 18 24 Urteil vom 12. September 2018