Municipal Compensation for Construction Barred by Federal Secondary Residence Limit

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21 Erstwohnungsverpflichtung. Abgeltung stellt immanente Erweiterung der Zweitwohnungsfläche dar und verstösst daher gegen die Zweitwohnungsinitiative.

– Grundsätzliche Zulässigkeit der Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung gemäss kommunalem Baugesetz im konkreten Fall bejaht (E.2).

– Der nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative neu eingeführte Art. 75b BV steht dieser Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mittels Ersatzabgabe jedoch entgegen, da dies einer impliziten Bewilligung einer Zweitwohnungsnutzung gleichkommt (E.3a–c).

– Art. 75b BV überlagert kommunales Recht, welches der neuen Verfassungsbestimmung entgegensteht (E.3d–f).

Obbligo di residenza primaria. La compensazione è intrinseca all’ampliamento della superficie per residenze secondarie e quindi contraria all’iniziativa sulle residenze secondarie.

– Affermata nel caso concreto l’ammissibilità di principio della compensazione dell’obbligo di residenza primaria giusta la legge edilizia comunale (cons. 2).

– Il nuovo art. 75b Cost., introdotto dopo l’accoglimento dell’iniziativa sulle residenze secondarie, non si concilia però con il pareggio dell’obbligo di una parte di residenza primaria tramite un contributo compensativo, giacché questo equivale ad ammettere implicitamente un’autorizzazione all’utilizzazione come residenza secondaria (cons. 3a–c).

– L’art. 75b Cost. prevale sul diritto comunale che contravviene alle nuove disposizioni costituzionali (cons. 3d–f).

Erwägungen:

2. a) Zur Frage der Abgeltungsfähigkeit der Erstwohnungsanteilsverpflichtung gemäss dem kommunalen BG ist zunächst festzuhalten, dass sich das fragliche Grundstück am Rande der Dorfzone befindet. Gemäss Art. 66 Abs. 1 BG soll in dieser Zone der Erstwohnungsbau gefördert und der Zweitwohnungsbau durch Festlegung von Erstwohnungsanteilen eingeschränkt werden. Dazu bestimmt Art. 68 Abs. 1 BG, dass wenn in der Dorfzone neue Wohnungen erstellt oder – wie im vorliegenden Fall – bestehende Wohnungen erweitert oder Räumlichkeiten neu einer Wohnnutzung zugeführt werden, die Hälfte der neu geschaffenen

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Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzen ist, wobei bei Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen ist. Für das vorliegend zu beurteilende Umbauprojekt mit einer neu geschaffenen Bruttogeschossfläche von 283,5 m2 hat dies zur Konsequenz, dass aufgrund der erwähnten Erstwohnungspflicht mindestens die Hälfte dieser Fläche, nämlich 141,75 m2, als Erstwohnung zu nutzen ist. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin in einem dem Baugesuch vom

3. Oktober 2011 beigelegten Schreiben die 5,5-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss mit einer Fläche von 142 m2 als Erstwohnung ausgewiesen (Art. 81 Abs. 1 BG).

b) Zwischen den Parteien besteht nun aber Uneinigkeit hinsichtlich der Frage, ob die Verpflichtung, diese Wohnung als Erstwohnung zu nutzen, realiter zu erfüllen ist oder ob diese in Geld abgegolten werden kann. Art. 84 BG statuiert nämlich, dass in der Dorfzone pro Baute höchstens eine mit dem Erstwohnungsanteil belegte Wohnung durch eine Ersatzabgabe abgegolten werden kann. In verfahrensmässiger Hinsicht sieht Art. 88 BG vor, dass die Grundeigentümer zusammen mit dem Baugesuch die Wahlerklärung bezüglich Realerfüllung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung oder einer entsprechenden Ersatzabgabe abzugeben haben. Dies hat die Beschwerdeführerin denn auch getan und in ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2011 darum ersucht, die auf die als Erstwohnung deklarierte 5,5-Zimmer-Wohnung fallende Erstwohnungsanteilsverpflichtung im Sinne von Art. 84 BG finanziell abzugelten.

c) Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass sich aus dem Baugesetz entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Einschränkung ergebe, wonach die Leistung der Ersatzabgabe nicht möglich sein solle, wenn im entsprechenden Objekt lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung unterliege. Zudem sei in der Baubewilligung keine konkrete Anordnung enthalten gewesen, dass eine der neu erstellten Wohnungen als Erstwohnung zu nutzen sei. Bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids, beinahe zwei Jahre später, habe sie deshalb davon ausgehen dürfen, dass sie die Erstwohnungsanteilsverpflichtung abgelten könne. Dies umso mehr, als Art. 88 BG nicht die Einreichung eines Gesuchs, über welches die Gemeinde anschliessend zu befinden habe, sondern die Abgabe einer verbindlichen Wahlerklärung vorsehe. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Vorgabe von Art. 68 Abs. 1 BG, wonach bei Bauten mit nur einer Woh-

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nung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen sei, auch im Falle von Überbauungen mit nur einer Erstwohnung zur Anwendung gelange. Angesichts des Zwecks der Bestimmungen über die Förderung von Erstwohnungen in der Dorfzone sei nämlich klar, dass in jedem Gebäude mindestens eine Wohnung als Erstwohnung genutzt werden müsse.

d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 68 und Art. 84 BG in der Tat keine Einschränkung, wonach eine Abgeltung mittels Ersatzabgabe nicht möglich ist, wenn in einem Gebäude lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsverpflichtung unterliegt. Auch wenn die Ausführungen zu Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Förderung der Erstwohnungen und Einschränkungen des Zweitwohnungsbaus durchaus nachvollziehbar erscheinen, so lässt sich die Interpretation der Beschwerdegegnerin weder dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen entnehmen noch sind die entsprechenden Absichten des Gesetzgebers dokumentiert resp. nachgewiesen. Folglich ist diese Argumentationslinie der Beschwerdegegnerin nicht geeignet, das umstrittene Abgeltungsgesuch abzuweisen. Damit hätte das kommunale Baugesetz – für sich alleine betrachtet – der finanziellen Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung durch die Beschwerdeführerin, welche korrekt vorgegangen ist und zusammen mit dem Baugesuch eine Erstwohnung bezeichnet sowie eine Wahlerklärung zugunsten der Ersatzabgabe abgegeben hat, nicht entgegengestanden.

e) An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen kann, dass die Baubewilligung betreffend Erstwohnungspflicht und Ersatzabgabe keine konkreten Anordnungen enthalten habe und die im Baugesuch als Erstwohnung ausgewiesene Wohnung dadurch rechtskräftig als Zweitwohnung bewilligt worden sei. Zwar handelt es sich vom Wortlaut her tatsächlich um eine Wahlerklärung und nicht um ein Gesuch, doch von der Konzeption her obliegt es dennoch der Gemeinde, die Voraussetzungen zu prüfen und gegebenenfalls die Ersatzabgabe aufgrund der approximativen Baukosten zu veranlagen (Art. 88 Abs. 1 und 2 BG). Vor Bezahlung der provisorisch veranlagten Ersatzabgabe hätte die Beschwerdeführerin mit den Umbauarbeiten denn auch gar nicht beginnen dürfen (Art. 88 Abs. 2 BG). Auf der anderen Seite ist aber auch die Beschwerdegegnerin, welche die Wahlerklärung im Rahmen der Baubewilligung mit keinem Wort erwähnt und erst zwei Jahre später einen entsprechenden Entscheid gefällt hat, nicht im Sinne des Gesetzes vorgegan-

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gen. Da diese Verhaltensweisen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht beanstandet werden und angesichts der nachfolgenden Ausführungen im Hinblick auf die Abgeltungsfähigkeit der Erstwohnungsanteilsverpflichtung nicht relevant sind, ist darauf nicht näher einzugehen.

3. a) Nachdem festgestellt wurde, dass das kommunale Baugesetz einer Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mittels Ersatzabgabe im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen würde, ist im Folgenden die Frage zu klären, ob allenfalls der neu in die BV aufgenommene Art. 75b betreffend Zweitwohnungen eine Entlassung aus der Erstwohnungsanteilsverpflichtung verunmöglicht.

b) Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen» angenommen. Gemäss dem daraufhin eingeführten Art. 75b BV ist der Bau von Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20% seither verboten. Das Bundesgericht hat mit Urteil 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013 E.10.1 entschieden, dass der «harte Kern» des neuen Art. 75b, nämlich die Festsetzung einer absoluten Begrenzung von Zweitwohnungen auf 20% des Gesamtwohnungsbestandes und der Wohnfläche jeder Gemeinde, nach Annahme der Initiative sofort anwendbar war (vgl. hierzu Urteil des Verwaltungsgerichts R 13 152 vom

26. November 2013 E.4a). Mit Annahme der sog. Zweitwohnungsinitiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Übergangsbestimmung eingeführt, wonach Baubewilligungen für Zweitwohnungen, welche zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nichtig sind. Um die dringendsten Fragen bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu klären, hat der Bundesrat auf den

1. Januar 2013 die ZwVO in Kraft gesetzt.

c) Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, würde die Bewilligung der beantragten Abgeltung ein Verzicht auf die Durchsetzung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung bedeuten, was wiederum einer impliziten Bewilligung einer Zweitwohnungsnutzung gleichkommen würde. Es liegt auf der Hand, dass dies ein Verstoss gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 75b BV bedeuten würde, zumal der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde über 20% liegt (vgl. Anhang zur ZwVO) und mit der Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung im vorliegenden Fall unbestrittenermassen eine Zweitwohnungsnutzung beabsichtigt wird. Zudem liegen weder Ausnahmetatbestände im

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Sinne von Art. 3 Abs. 3 oder Art. 4 lit. b ZwVO vor noch gilt die fragliche Wohnung, die erst am 15. Mai 2012 bewilligt und anschliessend erstellt wurde, als am 11. März 2012 bereits bestehend (Art. 3 Abs. 1 ZwVO).

d) Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die zur Diskussion stehende Erstwohnungsverpflichtung nicht auf Art. 75b BV, sondern auf dem kommunalen Baugesetz basiere, ist ihre Argumentation unbehelflich. Die sich in der Tat aus dem kommunalen Recht ergebende Ersatzabgabe, welche früher als Steuerungsinstrument sehr wohl ihre Berechtigung hatte, wurde durch die Zweitwohnungsinitiative und die ZwVO nämlich überlagert und spielt mittlerweile insofern nur noch eine untergeordnete Rolle, als Zweitwohnungen nur noch in sehr begrenzten Ausnahmefällen bewilligt werden dürfen (vgl. dazu die ZwVO sowie zur Überlagerung des kommunalen Rechts MÖSCHING, Fiskalische Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, in: Jusletter vom 1. Dezember 2014, Rz. 59, sowie RÜTSCHE, Bemerkungen der Redaktion zu den Urteilen des Bundesgerichts 2C_1076/2012 und 2C_1088/2012, in: ZBl 2014/9 S. 426 ff., S. 438). Soweit sich die Beschwerdeführerin demgegenüber auf den Standpunkt stellt, dass ihr die Zweitwohnungsnutzung der fraglichen Wohnung mangels Verfügung einer Erstwohnungsverpflichtung bereits am

15. Mai 2012 im Grundsatz bewilligt worden sei und dass bis Ende 2012 noch Bewilligungen für Zweitwohnungen hätten erteilt werden dürfen, ist ihr im Grundsatz zuzustimmen. Dazu ist zwar festzuhalten, dass der gemäss vorstehend zitierter Rechtsprechung unmittelbar anwendbare Art. 75b BV schon zu jenem Zeitpunkt – zwei Monate nach Annahme der Initiative – seine Wirkungen entfaltet hat. Der Argumentation der Beschwerdeführerin ist aber insoweit zuzustimmen, als Baubewilligungen, welche zwischen Annahme der Initiative am 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erteilt wurden, nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, E.11.6). Dies würde bedeuten, dass eine Bewilligung der Zweitwohnungsnutzung am 15. Mai 2012 mangels erfolgter Anfechtung in Rechtskraft erwachsen wäre und die Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung gestützt auf das kommunale Baugesetz deshalb zu gewähren wäre (vgl. vorstehend E.2c).

e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wurde ihr im Rahmen der Baubewilligung vom 15. Mai 2012 jedoch gerade keine Zweitwohnungsnutzung bewilligt (vgl. dazu vorstehend E.2e). Die damalige Baubewilligung nimmt nämlich keinen Bezug

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auf das Abgeltungsgesuch und enthält unter Ziffer III/1.a) gar den Hinweis, dass die Bestimmungen der Bundesverfassung betreffend Zweitwohnungen – namentlich Art. 75b und Art. 197 BV – allenfalls zu Nutzungsbeschränkungen führen könnten. Der (ablehnende) Entscheid bezüglich der beantragten Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung erging erst am 15. April 2014 und damit zu einem Zeitpunkt, zu welchem Baubewilligungen und Entscheide, welche gegen den neuen Verfassungsartikel verstossen, nichtig waren (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZwVO sowie Art. 197 Ziff. 9 Abs.

2 BV). Da gemäss bundesgerichtlicher Praxis die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, E.11.1, mit weiteren Hinweisen), hatte sich die Beschwerdegegnerin beim Erlass des angefochtenen Entscheids am 15. April 2014 folglich nach der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Rechtslage zu richten, wonach Baubewilligungen und Entscheide, welche gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 75b verstossen, nichtig sind.

f) Folglich hätte die Beschwerdegegnerin gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 75b verstossen, wenn sie die beantragte Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mit immanenter Erweiterung der Zweitwohnungsfläche im angefochtenen Entscheid zugelassen hätte. Damit hat sie der Beschwerdeführerin die finanzielle Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung, welche gemäss dem kommunalen Baugesetz im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig gewesen wäre, zu Recht nicht gewährt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der vorliegenden Beschwerde führt. A 14 28 Urteil vom 21. Oktober 2014

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 1. April 2015 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (1C_52/2015).