Tender Exclusion Upheld Due to Prior Enforcement Proceedings Despite Subsequent Payment Arrangements

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Ausschlussgründe. Konkursverfahren oder Pfändungsvollzug in den letzten zwölf Monaten vor der Offerteingabe.

– Jedem Schuldner steht es frei, vor einer drohenden Pfändung oder einem Konkursverfahren eine Nachlassstundung zu beantragen; bei öffentlich-rechtlichen Forderungen kann keine Fortsetzung auf Konkurs verlangt werden, sondern nur auf Pfändung oder Pfandverwertung (Art. 43 SchKG); weil die Ausstände im konkreten Fall öffentlich-rechtliche Forderungen betrafen, wurde die Fortsetzung auf Pfändung verlangt und auch durchgeführt; faktisch sind in dieser Konstellation die Pfändungsankündigung der Konkursandrohung und der Pfändungsvollzug der Konkurseröffnung gleichzusetzen;

folglich kann eine nach Fortsetzung der Pfändung abgeschlossene Abzahlungsvereinbarung die Anwendbarkeit vonArt.22 lit. k SubG nicht verhindern (E.4).

– Es gibt durchaus Unterschiede, welche es als gerechtfertigt erscheinen lassen, den Schuldner im Nachlassverfahren unter Umständen am Submissionsverfahren teilnehmen zu lassen, denjenigen hingegen nicht, der erst nach oder beim Pfändungsvollzug Anstalten zur Zahlung macht (E. 5a).

– Das System von Art. 22 lit. k i. V. m. Art. 10 Abs. 3 SubG ist insgesamt stimmig und die Gleichbehandlung der sich im Submissionsverfahren gegenüberstehenden Wet bewerbsteilnehmer ist gewährleistet (E. 6).

Motivi di esclusione. Procedura esecutiva o esecuzione del pignoramento negli ultimi 12 mesi prima dell’introduzione dell’offerta.

– Ad ogni debitore resta impregiudicata la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecuzione prima di un imminente pignoramento o di una procedura di fallimento; per prestazioni fondate sul dirit o pubblico non è dato chiedere l’esecuzione in via di fallimento bensì solo quella in via di pignoramento o di realizzazione del pegno (art. 43 LEF); poiché i crediti erano prestazionifondate sul dirit o pubblico, è stata

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nel caso concreto chiesta e ot enuta l’esecuzione in via di pignoramento; in pratica in queste circostanze vanno equiparate la notifica di pignoramento alla comminatoria di fallimento, da un lato, e la continuazione del pignoramento all’apertura del fallimento, dall’altro; ne consegue che una convenzione di pagamento conclusa dopo la continuazione del pignoramento non osta all’applicabilità dell’art. 22 let . k Lap (cons.4).

– Vi sono senz’altro differenze che giustificano, a determinate condizioni, di ammet ere alla procedura d’appalto dei debitori della procedura concordataria, mentre sono esclusi coloro che solo dopo l’esecuzione del pignoramento danno segni di voler procedere al pagamento del debito (cons. 5a).

– La disciplina di cui agli art. 22 let . k e 10 cpv. 3 Lap è coerente e il principio della parità di trat amento tra concorrenti che si confrontano in una procedura d’appalto è garantito (cons.6).

Erwägungen:

4. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass mit der Gesetzesnovelle eine bestehende Ungleichbehandlung zwar korrigiert wurde, jedoch lediglich durch Schaffung einer neuen. So müsste es nach ihrer Ansicht – um die Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten und damit Art. 8 BV zu genügen – zulässig sein, dass ein der Betreibung auf Konkurs unterliegender Anbieter, gegen den Pfändungen vollzogen worden sind, einem Ausschluss im Submissionsverfahren entgehen kann, genau wie ein Anbieter, der seine finanziellen Schwierigkeiten auf dem Weg des Nachlassverfahrens regelt.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt damit verschiedene Aspekte und Besonderheiten des SchKG. So ist es jedem Schuldner freigestellt – nicht nur dem konkursfähigen – den Weg der Nachlassstundung zu beschreiten. Der Weg der Nachlassstundung wäre der Beschwerdeführerin ebenfalls offen gestanden, womit der Vorwurf der Ungleichbehandlung i. S. v. Art. 8 BV von Beginn weg nicht stichhaltig ist. In diesem Zusammenhang gilt es auch festzuhalten, dass Steuerforderungen und andere öffentlich-rechtliche Abgaben (u. a. Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Geldstrafen, Prämien der obligatorischen Unfallversicherung, Beiträge an AHV, IV, EO, ALV) gemäss Art. 43 SchKG insofern eine besondere Stellung erhalten, als dass bei solchen Verbindlichkeiten

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unabhängig von der Rechtsnatur des Schuldners ausschliesslich eine Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung bzw. Pfandverwertung möglich ist. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein Schuldner nicht wegen jeder noch so geringfügigen Verpflichtung gegenüber der öffentlichen Hand mit einer Konkurseröffnung rechnen muss. Gleichzeitig erleichtert die Bestimmung die Vollstreckung von Steuern, Abgaben und dergleichen, indem der öffentliche Gläubiger nicht im Rahmen eines Konkursverfahrens mit privaten Gläubigern konkurrieren muss (ACOCELLA, in:

Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, Art. 43 N 2). Somit konnten die Eidgenössische Steuerverwaltung und die SUVA im vorliegenden Fall einzig Fortsetzung auf Pfändung verlangen. Die Beschwerdeführerin vermag demnach aus der Tatsache, dass anstatt der Fortsetzung auf Konkurs richtigerweise die Fortsetzung auf Pfändung verlangt und auch durchgeführt wurde, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Faktisch sind nämlich in dieser Konstellation die Pfändungsankündigung der Konkursandrohung und der Pfändungsvollzug der Konkurseröffnung gleichzusetzen.

Es bleibt der Hinweis, dass die vorgetragenen Abzahlungsvereinbarungen (Tilgungspläne) betreffend die Eidg. Steuerverwaltung vom 7. bzw.

25. Januar 2013 (vgl. act. Bf/Nr. 3 und 4) und betreffend die SUVA vom 18. Dezember 2012 bzw.

25. Januar 2013 (vgl. act. Bf/Nr.

5) erst im Rahmen des Pfändungsvollzugs gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgten. Die von ihr behauptete Ungleichbehandlung in Art. 22 lit. k SubG besteht somit nicht und die Pfändungsvollzüge können, wie bereits erwähnt, im konkreten Fall aufgrund der Art der Forderung sogar einer Konkurseröffnung gleichgesetzt werden. Folglich kann eine spätere Abzahlungsvereinbarung der Beschwerdeführerin mit ihren Gläubigern keinen Einfluss mehr auf die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG haben. Hinzu kommt, dass selbst ein Schuldner, der sich in einem Nachlassverfahren befindet, gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren auszuschliessen wäre, wenn gegen ihn in den letzten zwölf Monaten vor der Offerteingabe Pfändungen vollzogen worden sind.

Die Beschwerdeführerin wäre demnach auch dann noch vom Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie nach den Pfändungsvollzügen Nachlassstundung beantragt hätte. Anders wäre es nur, wenn sie zur Abwendung der Pfändungsvollzüge eine Nachlassstundung beantragt hätte; diesfalls und für den Fall, dass dieses Gesuch dann auch tatsächlich bewilligt worden wäre, wäre es gar nicht zu den Pfändungsvollzügen gekommen und die Be-

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schwerdeführerin hätte sich Hoffnung auf die Anwendung von Art.

10 Abs. 3 SubG machen können. Die Rüge erweist sich folglich als nicht stichhaltig, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.

5. a) Weiter ist die Frage zu klären, ob die Situation, wenn sich ein Schuldner nach ausgesprochenen Pfändungsvollzügen mit seinen Gläubigern betreffend Abzahlung ins Einvernehmen setzt, vergleichbar ist mit der Situation eines Schuldners im Nachlassverfahren. Im Konkreten stellt sich die Frage, ob damit ein Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 SubG i. V. m. Art. 22 lit. k SubG noch zu rechtfertigen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es könne nicht im Sinne des Submissionsgesetzes sein, dass ein Anbieter, gegen den zwar Pfändungen vollzogen wurden, der aber seine Ausstände mittels Abzahlungsvereinbarungen zumindest geregelt oder gar bezahlt habe, vom Verfahren ausgeschlossen werde, ein Schuldner hingegen, der sich im Nachlassverfahren befinde und keine Gewähr für die Ausführung eines Auftrages bieten könne, nicht. Die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG verstosse damit gegen das Gleichheitsgebot.

Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin gibt es durchaus Unterschiede, welche es als gerechtfertigt erscheinen lassen, den Schuldner im Nachlassverfahren unter Umständen am Submissionsverfahren teilnehmen zu lassen, denjenigen hingegen nicht, der erst nach oder beim Pfändungsvollzug Anstalten zur Zahlung macht: So prüft ein Richter im Nachlassverfahren, ob ein Schuldner in den Genuss des Nachlassverfahrens kommen soll oder nicht; dabei wird unter anderem untersucht, wie es zur Schuldenhäufung kam und ob die Unternehmung nach der Tilgung noch Chancen auf Weiterbestand hat oder nicht. Auch wird im Rahmen eines Nachlassverfahrens sichergestellt, dass alle Gläubiger gleich behandelt werden. Nimmt das Nachlassverfahren mit der erwähnten Prüfung eine positive Richtung, so spricht auch nichts dagegen, diesen Unternehmer zwecks finanzieller Erholung, allenfalls unter Auflagen gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG, an einem Submissionsverfahren teilnehmen zu lassen. Genau diese ganzheitliche Betrachtungsweise fehlt aber bei der privaten Schuldenbereinigung, wie sie im vorliegenden Fall vorgenommen wurde. Solche bilateralen Abmachungen könnten sich gerade im Hinblick auf eine Gleichbehandlung aller Gläubiger als problematisch erweisen. Nach dem Gesagten zeigt sich, dass der Zugang zum Submissionswettbewerb für die Dauer von mindestens zwölf Monaten zum Zweck der Vermeidung von Wett-

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bewerbsverzerrungen sachlich gerechtfertigt ist, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

b) Schliesslich gilt es noch anzumerken, dass sich die Prüfung von weiteren Ausschlussgründen (vgl. Art. 22 lit. e und f SubG) im konkreten Fall erübrigt, da gemäss Art. 22 lit. k SubG bereits ein Ausschlussgrund gegeben ist, der zur Abweisung der Beschwerde führt.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass das System von Art. 22 lit. k SubG i. V. m. Art. 10 Abs. 3 SubG insgesamt stimmig ist und die sich im Submissionsverfahren gegenüberstehenden Wettbewerbsteilnehmer gleich behandelt. Es kann demnach keine Verletzung von Art. 8 BV bzw. von Art. 2 Abs. 2 lit. b SubG festgestellt werden. Die Vergabebehörde hat somit die Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. U 13 27 Urteil vom 28. Mai 2013