Constitutional Restriction on Second Homes and Attic Conversion as Expansion

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013

Raumordnung und Umweltschutz 10 Planisaziun dal territori e protecziun da l’ambient Pianificazione territoriale e protezione dell’ambiente

24 Zweitwohnungsnutzung und Erweiterung.

– Unterscheidung zwischen dem unmit elbar anwendbaren harten Kern von Art. 75b BV und dem Mantelbereich, welcher in weiten Teilen der Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften bedarf (E. 4).

– In Fällen, wo im Zeitpunkt des Inkraft retens von Art. 75b BV und dessen Übergangsbestimmung (1 . März 2012) das gesamte Haus bereits zweitwohnungsgenutzt war, liegt weder ein Tatbestand vor, welcher zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört, noch ist auf solche Fälle Art. 75b BV anwendbar, da bereits vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vorlag;

solche, auch von der ZwVO nicht erfassten Fälle, sind gestützt auf den Besitzstand zu entscheiden (E. 5).

– Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweitwohnungsnutzung («Wohnen im engeren oder im weiteren Sinne»), sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch immer intensiv gestaltete – Erstoder Zweitwohnungsnutzung vorliegt (E. 6).

– Da vorliegend das Dachgeschoss von der Stockwerkeigentümergemeinschaft den Beschwerdeführern zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen wurde, erweist sich der beschwerdegegnerische Einwand, wonach mit dem ersuchten Umbau im Dachgeschoss eine zusätzliche separate Wohneinheit geschaffen werde, als unbegründet (E.

7).

Utilizzazione e ampliamento di una residenza secondaria.

– Differenza tra quello che è il contenuto fondamentale diret - amente applicabile dell’art. 75b Cost. e quanto invece appartiene a quella parte della disposizione che necessita in larga misura di concretizzazioni tramite disposizioni di at ua-

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 zione (cons. 4).

– Nei casi in cui, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 75b Cost. e della relativa disposizione transitoria (1 marzo 2012), l’intera costruzione era già utilizzata come residenza secondaria, non vi è alcuna fat ispecie alla quale potrebbero andare applicate le chiarificatrici disposizioni di at uazione richieste dall’art. 75b Cost. né è in questi casi diret amente applicabile l’art. 75b Cost., in quanto vi era già precedentemente un’autentica residenza secondaria; simili costruzioni, che non cadono sot o la normativa dell’OAS, vanno decise secondo i dirit i acquisiti (cons. 5).

– Determinante per la questione di sapere se sussista o meno un ampliamento della residenza secondaria non è l’intensità dell’utilizzazione come residenza secondaria (abitare in senso stret o o largo), ma solo quella di sapere se vi è un’utilizzazione, indipendentemente dall’intensità, a scopo primario o secondario (cons. 6).

– Poiché nell’evenienza il sot otet o era stato assegnato da parte della comunità di proprietari per piani al proprietario per piani ricorrente per uso assoluto ed esclusivo, la censura di parte convenuta, stando alla quale con la richiesta trasformazione del piano sot o il tet o in at ico verrebbe creata un’ulteriore separata unità abitativa, si rivela immotivata (cons. 7).

Erwägungen:

4. a) Am 1 . März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen» angenommen. Damit traten am 1 . März 2012 folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft: Zweitwohnungen Art. 75b BV

1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.

2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen.

9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) Art. 197 BV

1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013

Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung.

2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig.

b) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 1C_646/2012 vom

22. Mai 2013 hinsichtlich der Frage, ab wann der Initiativtext und die Übergangsbestimmungen gälten, wie folgt geäussert: «10.5. Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich somit Folgendes: Soweit Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20 % am Gesamtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Gemeinde festschreibt, besteht Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind. Die so erfassten Sachverhalte («kalte Betten») sind relativ einfach abzugrenzen und nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses «harten Kerns» der neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen, auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet.

Art. 75b BV bedarf aber in weitenTeilen der Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen («warme Betten») erteilt werden dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von Erstzu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig ist. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, beschränkt sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Aus-

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 führungsbestimmungen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche Verbot einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden. Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Einschränkung der Eigentumsgarantie zwischen dem Abstimmungstermin und dem Erlass der Ausführungsbestimmungen. Dieser soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstimmungstermin erfolgen (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV). Für derartige vorsorgliche und zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm zu stellen.»

5. a) Vorliegend ist unbestritten, dass das gesamte, im Jahr 1962, erstellte viergeschossige Mehrfamilienwohnhaus auf Parzelle 2037 zur Zeit des Inkrafttretens von Art. 75b BV und dessen Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV am 1 . März 2012 wohngenutzt – und nicht etwa gewerbegenutzt – war. Die Wohnnutzung war zudem unbestritten eine Zweitwohnungsnutzung. War aber zu diesem Zeitpunkt das gesamte Haus zweitwohnungsgenutzt, steht von Vornherein fest, dass weder eine Erweiterung oder ein Ersatz bestehender Zweitwohnungen noch die Umnutzung von Erstzu Zweitwohnungen zur Diskussion stehen, also keinTatbestand vorliegt, welcher nach Ansicht des oben zitierten Bundesgerichtsentscheids zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört.

Auch nach Ansicht des Bundesgerichts fällt der vorliegende Fall nicht in den sogenannten Mantelbereich von Art. 75b BV (siehe oben E.10. 5.). Das Bundesgericht hat indessen im oben zitierten Entscheid ausgeführt, dass, soweit Ausführungsrecht unabdingbar sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen beschränke und im Ergebnis einer Planungszone gleichkomme. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden.

Vorliegend ist indes kein Ausführungsrecht unabdingbar, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können. Die vorstehend zitierte Verfassungsnorm ist hier nämlich gar nicht anwend-

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 bar. Dies geht auch aus Erwägung 10.5. des oben zitierten Entscheids des Bundesgerichtes hervor, wo dieses explizit festhält, dass «Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen» besteht, «die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind». Im vorliegenden Fall liegt jedoch vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vor, weshalb der Fall gestützt auf den Besitzstand zu entscheiden ist, während Art. 75b BV nicht anwendbar ist.

b) Ebenso unbestritten regelt die ZwVO den vorliegenden Tatbestand nicht. Art. 3 Abs. 1 ZwVO regelt lediglich die Umnutzung von Erstin Zweitwohnungen beziehungsweise von Zweitin Erstwohnungen. Vorliegend war aber das zur Diskussion stehende Mehrfamilienhaus wie gesehen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Verfassungsbestimmungen zweitwohnungsgenutzt. Eine Umnutzung von Zweitin Erstwohnungen steht nicht zur Diskussion, weshalb auch Art. 3 Abs. 1 ZwV für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist.

6. a) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die Änderung der bisher bewilligten Estrichnutzung im Dachgeschoss in eine eigentliche Wohnnutzung eine Erweiterung der Zweitwohnungsnutzung darstellt. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Denn auch das Dachgeschoss war, wie das gesamte Mehrfamilienhaus, seit jeher zweitwohnungsgenutzt - wenn auch dessen Nutzungsintensität umstritten ist. Das Mehrfamilienhaus respektive dessen zweitwohnungsgenutzte Fläche wird durch das vom Beschwerdeführer ersuchte Bauvorhaben nicht vergrössert, weshalb auch keine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung stattfindet. Dabei ist es nicht von Belang, ob – wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – eine Änderung vom bewilligten Zustand «Estrich» in «Wohnräume» wie Stube, Küche etc. stattfindet oder ob – wie vom Beschwerdeführer behauptet – im Dachgeschoss schon seit jeher solche Wohnräume bestanden haben. Entscheidend ist, dass es sich im Gegensatz etwa zu einer Gewerbenutzung um eine Wohnnutzung an einer Stube, einer Küche, einem Schlafzimmer oder auch an Nebenräumen handelt. Vor diesem Hintergrund ist es denn auch nicht von Bedeutung, ob beim Umbau einer bestehenden Zweitwohnung der von der Beschwerdegegnerin so genannte Bereich des «Wohnens im engeren Sinne» ausgeweitet oder eingeschränkt wird. «Wohnen im engeren oder im weiteren Sinne» ist eine – mangels gesetzlicher Grundlage – unzulässige

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 aber auch untaugliche Methode, die Zweitwohnungsnutzung zu definieren. Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweitwohnungsnutzung, sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch immer intensiv gestaltete – Erstoder Zweitwohnungsnutzung vorliegt. Die von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung würde dazu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die Nutzungen von Stube, Küche, Schlafzimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putzräumen, Abstellräumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet werden müssten, was nicht richtig sein kann.

b) Vorliegend kann es aber auch aus einem anderen Grund nicht auf einen Unterschied des «Wohnens im engeren oder im weiteren Sinne», wie sich die Beschwerdegegnerin ausdrückt, ankommen. Denn das Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses könnte – wenn es als Erstwohnung genutzt würde und dementsprechend Art. 75b BV sowie Art. 197 Ziff. 9 BV nicht einschlägig wären – nach den übrigen baurechtlichen Bestimmungen ohne Weiteres in der Weise wie vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau geplant ausgebaut werden. Insbesondere trägt das Dachgeschoss genügend Bruttogeschossfläche (BGF). Wäre das Dachgeschoss – wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – nicht als «Wohnräume im engeren Sinne» bewilligt, sondern lediglich als Estrich, könnte es darauf nicht ankommen, weil das Dachgeschoss so ausbaubar war beziehungsweise nach wie vor ist, wie es der Beschwerdeführer jetzt plant. Ausgebaute und jederzeit ausbaubare Räume sind bezüglich Nutzungsintensität aber gleich zu behandeln.

7. Entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung entsteht vorliegend auch keine neue Zweitwohnungseinheit. Denn das Dachgeschoss wurde von der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit einstimmigem Beschluss vom 19. November 2012 den jeweiligen Eigentümern der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen. Somit teilt aber das Dachgeschoss das rechtliche Schicksal der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140. Die Verbindungstreppe ist im Übrigen gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 3 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 19. November 2012 dem jeweiligen Eigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zum alleinigen Gebrauch zugewiesen und darf von den anderen Stockwerkeigentümern nur mit dessen Einwilligung benutzt

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 werden. Damit ist auch der beschwerdegegnerische Einwand, wonach mit dem Umbau im Dachgeschoss eine zusätzliche separate Wohneinheit geschaffen werde, welche mit den bestehenden Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise, entkräftet. Sollte indes die Tatsache, dass die beiden Wohnungsteile der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 intern nicht miteinander verbunden sind, trotzdem eine Rolle spielen, wäre die Baubewilligung deswegen nicht zu verweigern gewesen. Vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin im Sinne der Verhältnismässigkeit mittels einer Auflage verfügen können, dass die beiden Wohnungsteile intern zu verbinden seien und nur als eine Wohneinheit benutzt werden dürften. R 13 152 Urteil vom 26. November 2013