Annulment of Communal Levy Due to Lack of Legal Basis and Impermissible Positive Anticipation of Law

13/29 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009

29 Baubewilligung. Planungszone. Kommunale Lenkungsabgabe. Legalitätsprinzip. Unzulässige positive Vorwirkung.

– Das KRG enthält in den Bestimmungen zur Planungszone keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Lenkungsabgabe; wird eine solche gestützt auf noch nicht in Kraft gesetztes, künftiges Recht einverlangt, so wird damit eine unzulässige positive Vorwirkung geschaffen.

Licenza edilizia. Zona di pianificazione. Contributo comunale d’incentivazione. Principio della legalità. Inammissibile effetto positivo anticipato.

– Nelle disposizioni sulle zone di pianificazione, la LPTC non contiene alcuna base legale per un contributo d’incentivazione; se un tale contributo viene preteso in base ad una legislazione futura e non ancora in vigore, viene con questo realizzato un’inammissibile effetto positivo anticipato.

Erwägungen:

2. Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl er noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung liegt regelmässig dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar selbst dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip insbesondere dieTatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob überhaupt und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282).

13/29 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009

Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt demgegenüber dann vor, wenn – insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen – das geltende Recht bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt – z. B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes – Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 11 8 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird – im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung – kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt (ZBl

84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt daher gerade nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen).

3. Im Lichte des Dargelegten zeigt sich vorliegend, dass die Anwendung der im künftigen Recht vorgesehenen Lenkungsabgabe nicht bloss eine negative Vorwirkung darstellt, wie es im Rahmen einer Planungszone an sich zulässig wäre, sondern dass damit eine unzulässige positive Vorwirkung geschaffen wird. Dies deshalb, weil sich der die Lenkungsabgabe auslösende Sachverhalt (Erhebung einer Abgabe auf jede durch Neubau oder Umnutzung geschaffene Zweitwohnung zwecks Förderung des Erstwohnungsbaus), bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes definitiv und abschliessend verwirklicht hat. Das konkrete, mit gemeindlichem Beschluss vom 22./25. April 2008 bewilligte Bauvorhaben entspricht – nachdem die Regierung am 1. April 2008 die erforderliche Teilrevision der Nutzungsplanung genehmigt hat und die dagegen von den damaligen Einsprechern beim Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde abgewiesen worden ist [VGU R 08 42] – den massgebenden planungsund baurechtlichen Vorgaben. Insofern ist daher der die (geplante) Lenkungsabgabe auslösende Tatbestand in sich bereits vollständig abgeschlossen. Wird nun der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt aus betrachtet, zu welchem das neue Recht in näherer oder fernerer Zukunft in Kraft sein wird, wäre eine echte Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für einen bei dessen Inkrafttreten längst abgeschlossenen Sachverhalt – eine Abgabehebung auf bereits bewilligten, neuen Zweitwohnungen – vorsähe. Solches ist im Abgaberecht jedoch klar unzulässig und würde insbesondere gegen

13/29 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 den Grundsatz verstossen, dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte wirken. Die Beschwerde ist bereits daher gutzuheissen und die im Beschluss vom 22./25. April 2008 in Ziff. 3.1 verfügte, im Beschwerdeverfahren reduzierte Lenkungsabgabe von Fr. 978 400.– ist ersatzlos aufzuheben. Damit wird auch der in Ziff. 3.2. verfügte Rückererstattungsund Nachbelastungsvorbehalt gegenstandslos. R 08 44 Urteil vom 28. April 2008

Die dagegen von der Gemeinde erhobene Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Januar 2010 abgewiesen (1C_363/2009).