Private School Procurement Law Applicability Test

Submission 11 Appalti

29 Anwendbarkeit des Submissionsrechtes auf private Submittenten.

– Sachliche Voraussetzungen für die Anwendbarkeit (E.2).

– Finanzielle Voraussetzungen für die Anwendbarkeit (E.3).

Applicabilità del diritto sugli appalti pubblici ad appaltatori privati.

– Presupposti materiali per l’applicabilità (cons. 2).

– Presupposti finanziari per l’applicabilità (cons. 3).

Erwägungen:

2. a) Gemäss Art. 4 Abs. 2 SubG unterstehen dem Gesetz der Kanton, die politischen Gemeinden und andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten. Die Regierung hat in ihrer Botschaft vom 4. November 2003 im vorliegend interessierenden Zusammenhang ausgeführt, ferner gelangten die Submissionsvorschriften auch auf gemischtwirtschaftliche Betriebe und öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Anwendung, die öffentliche Aufgaben wahrnähmen. Solche privatrechtlich organisierten Träger von kantonalen und kommunalen Aufgaben müssten zudem vollständig oder mindestens in denjenigen Bereichen, in denen sie öffentliche Aufgaben wahrnähmen, von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Eine solche Beherrschung liege namentlich vor, wenn die öffentliche Hand die Mehrheit des Unternehmenskapitals oder die Aktienmehrheit besitze oder mehr als die Hälfte der Mitglieder der Unternehmensführung oder des Überwachungsorgans stelle. In Art. 1 lit. b SubV wurde dies dahin präzisiert, dass Private in denjenigen Bereichen als Träger öffentlicher Aufgaben gelten würden, in denen sie sowohl von der öffentlichen Hand beherrscht würden als auch Aufträge vergäben, die im Zusammenhang mit denen ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben stünden. Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass nicht jede Art der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Unterstellung unter das Submissionsrecht führt, sondern nur für jene Privaten gilt, denen

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die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen übertragen wurde und welche zudem die genannten Voraussetzungen erfüllen.

b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die eine Mittelschule und ein Internat betreibt. Sie ist gemäss Handelsregisterauszug gewinnstrebig, wenn auch der Betrieb der Schule im Vordergrund steht. Ihr Aktienkapital ist in 11 515 Namenaktien aufgeteilt; zudem hat sie Partizipationsscheine herausgegeben. Es handelt sich bei ihr um eine Gesellschaft, auf welche die öffentliche Hand zwar Einfluss nehmen kann, da nach der durch den Instruktionsrichter eingeholten Auskunft etwa 40 % der Aktien verschiedenen Gemeinden gehören und im Verwaltungsrat einige Gemeindevertreter, jedoch weniger als die Hälfte Einsitz nehmen. Von einer beherrschenden Stellung der öffentlichen Hand kann aber keine Rede sein. Auch wenn die Beschwerdegegnerin mit der Führung einer Mittelschule eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ohne dass ihr dies aber vom Staat übertragen wurde, sind damit die genannten Voraussetzungen für eine Unterstellung unter das Submissionsrecht nicht gegeben.

3. a) Gemäss seinem Art. 6 ist das Submissionsgesetz auf Private auch anwendbar, wenn öffentliche Gelder ausgerichtet werden, die mehr als die Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens ausmachen oder wenn der Kanton erhebliche Beiträge ausrichtet. Als erheblich gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 SubV Beiträge von mehr als Fr. 250 000.–.

b) Vorliegend richtet der Kanton überhaupt keine Subventionen aus. Die Beschwerdegegnerin hat beim Bund für das Projekt, dessen Gesamtkosten sich auf ca. Fr. 1760 000.– belaufen, einen IH-Kredit von Fr. 546 000.– beantragt. Als Beitrag der öffentlichen Hand kann bei einem solchen Kredit nur der Verzicht auf die Verzinsung erblickt werden. Dieser Zinsverzicht beläuft sich offensichtlich auf eine Summe, die weit unter der Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens liegt. Die zur Diskussion stehenden Vergaben unterstehen demnach auch in dieser Hinsicht nicht dem Submissionsrecht. U 06 73 Urteil vom 21. Juni 2006