EFTA/EU Residence Permit Revocation Scope and Unemployment Benefit Eligibility

6/10 Sozialversicherung PVG 2006

10 Arbeitslosenversicherung. Freizügigkeitsabkommen (FZA).

Unzulässigkeit eines partiellen Ausweisungsentscheids.

Anfechtbarkeit der Verfügung. Vermittlungsfähigkeit.

– Die EG/EFTA-Aufenthaltserlaubnis des Arbeitnehmers gemäss Art. 6 Abs. 4 Anhang I FZA gewährt weitestgehende berufliche und geografische Mobilität innerhalb des gesamten Hoheitsgebiets der Schweiz (E.2a).

– Ein Widerruf dieser Aufenthaltserlaubnis gestützt auf den Ordre public-Vorbehalt nach Art. 5 Anhang I FZA kann nur einheitlich für die ganze Schweiz, nicht aber für einen einzelnen Kanton erfolgen (E.2b).

– Die räumliche Begrenzung der Ausweisung stellt keinen offensichtlichen inhaltlichen Mangel des Ausweisungsentscheides dar und macht diesen nicht nichtig (E.3).

– Der arbeitslose Heizungsmonteur, der seine Arbeitskraft während höchstens 9 Wochen zur Verfügung stellen kann, erfüllt das Kriterium der Vermittlungsfähigkeit nicht und hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (E.4).

Assicurazione contro la disoccupazione. Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALCP). Inammissibilità di una decisione di espulsione parziale. Impugnabilità della decisione. Collocabilità.

– La carta di soggiorno UE/EFTA del lavoratore giusta l’art. 6 cpv. 4 allegato I ALCP garantisce ampiamente la mobilità di lavoro e geografica all’interno di tutto il territorio svizzero (cons. 2a).

– Una revoca di questa carta di soggiorno basata sull’ordine pubblico giusta l’art. 5 allegato I ALCP non può essere circoscritta ad un cantone, ma si estende in modo uniforme a tutta la Svizzera (cons. 2b).

– La limitazione spaziale dell’espulsione non è un vizio materiale palese e non rende nulla la decisione di espulsione (cons. 3).

– L’operatore d’impianti sanitari disoccupato – che mette la sua forza lavoro a disposizione per al massimo 9 settimane – non adempie il criterio della collocabilità e non ha

diritto a prestazioni da parte dell’assicurazione contro la disoccupazione (cons. 4).

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Erwägungen:

2. a) Vorweg ist zu beurteilen, ob die Verfügung der Frepo vom 30. Dezember 2005 in Rechtskraft erwachsen ist. Da der Beschwerdeführer Bürger der Republik Österreich ist, bildet hierfür das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit die massgebende Rechtsgrundlage. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und seine Verordnungen kommen nur zur Anwendung, wenn das ANAG keine abweichende Bestimmung enthält oder eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Dies muss insbesondere auch für die Niederlassungsbewilligung und deren Rechtsfolgen gemäss ANAG gelten, welche dem FZA fremd ist. Jedoch sind auch für die Niederlassungsbewilligung die Bestimmungen des FZA über die Aufenthaltsbewilligung i.S. einer Minimalvorschrift zu beachten.

b) Nach Art. 4 Anhang I FZA haben Staatsangehörige einer Vertragspartei das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. Für den Arbeitnehmer konkretisiert Art. 6 Anhang I FZA, unter welchen Bedingungen ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. Sind diese erfüllt und die Aufenthaltserlaubnis wird wie im vorliegenden Fall erteilt, gilt sie gemäss Absatz 4 für das gesamte Hoheitsgebiet des Staates, der sie erteilt hat. Somit besteht nach der Zulassung in der ganzen Schweiz weitestgehende berufliche und geografische Mobilität (siehe Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen vom

8. Juli 2002). Es ist deshalb kein behördliches Einverständnis mehr erforderlich, wenn ein EG/EFTA-Angehöriger in einem anderen Kanton als seinem Wohnkanton eine Erwerbstätigkeit ausübt. Die Aufenthaltsbewilligung kann jedoch im Sinne eines Ordre public- Vorbehalts widerrufen oder verweigert werden, wenn die ausländische Person für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eine Gefahr darstellt (Art. 5 Anhang I FZA). Für die Auslegung dieser Begriffe ist grundsätzlich auf die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) abzustellen, welche vor dem Zeitpunkt der Unterzeichung des Abkommens ergangen ist (Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuständig für den Widerruf, wenn die ausländische Person den Kanton wechselt, ist die Behörde im neuen Kanton, vorliegend also die Frepo Graubünden. Somit kann die Bewilligung nur für das gesamte Gebiet der Schweiz einheitlich erteilt werden, umgekehrt kann auch ein Ausweisungsentscheid zwingend nur für die ganze Schweiz erfolgen. Eine partielle

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Ausweisung (z.B. aus dem Kanton) wie im vorliegenden Fall fällt jedoch aufgrund des im FZA verankerten Rechts auf Mobilität ausser Betracht.

3. Da sich die Verfügung der Frepo als fehlerhaft erweist, ist von Amtes wegen abzuklären, ob sie allenfalls nichtig ist. Dies ist der Fall, wenn eine Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweist, welcher offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. In Frage kommen schwerwiegende Zuständigkeits-, Verfahrens-, Formoder Eröffnungsfehler. Inhaltliche Mängel sind in der Regel nur anfechtbar, bewirken jedoch keine Nichtigkeit der Verfügung. Ausgenommen sind lediglich ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, N 956 ff.). Formfehler sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Hingegen stellt sich die Frage, ob der inhaltliche Fehler als offensichtlich betrachtet werden muss. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass partielle Ausweisungsentscheide unter Anwendung des ANAG ohne weiteres möglich sind. Auch im Rahmen des FZA wäre es durchaus denkbar, einen solchen aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip herzuleiten, zumal eine partielle Ausweisung gegenüber dem Entzug der Niederlassungsbewilligung für die ganze Schweiz den geringeren Eingriff darstellte. Daher liegt klar kein besonders schwerer Fehler vor und die betreffende Verfügung ist gültig. Da eine Anfechtung innerhalb der Frist von 20 Tagen (Art. 19 VVG) unterblieb, wurde die Verfügung rechtskräftig. Vollstreckbar wurde die Verfügung der Frepo bereits früher, nämlich mit Zustellung des Entscheids, weil einer möglichen Verwaltungsbeschwerde keine aufschiebende Wirkung zugekommen wäre (Art. 22 VVG). Da eine Rückwirkung des Wegweisungsentscheids vorliegend nicht in Frage kommt, hielt sich der Versicherte demnach bis anfangs Januar 2006 rechtmässig in Graubünden auf. In arbeitslosenrechtlicher Hinsicht stand er dem hiesigen Arbeitsmarkt somit von der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse am 24. Oktober 2005 bis anfangs Januar 2006 zur Verfügung.

4. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat ein Versicherter nur Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist. Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Folglich ist für die Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsbzw. Vermittlungsbereitschaft massgebend, sondern nebst der körperlichen und geistigen Leis-

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tungsfähigkeit sowie der sozialen Eignung des Versicherten auch noch seine Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt. Er ist verfügbar, wenn er weder tatsächlich noch rechtlich gebunden ist. Gemäss Lehre liegt dann keine tatsächliche Bindung vor, wenn der Versicherte bereit und in der Lage ist, eine Aufgabe, die ihn zunächst bindet, jederzeit abzubrechen, sodass er ohne Zeitverlust für die Annahme einer angebotenen Stelle zur Verfügung steht (G. Gerhards, Komm. Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band 1, Bern 1988, N 38).

b) Von Vermittlungsfähigkeit wird gemäss Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts insbesondere dann gesprochen, wenn der Versicherte seine Arbeitskraft aus persönlichen oder familiären Gründen nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (PVG 1996 Nr. 98). So kann ein Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während einer verhältnismässig kurzen Zeitspanne erwerblich tätig sein will, nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden (VGE 67/97). Sind ihm also bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 388).

c) Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) hält in seinen Weisungen vom 31. Juli 1996 betreffend die Vermittlungsfähigkeit (ALV-Praxis 96/3 Blatt 5) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung fest, dass Versicherte, die auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert haben und deshalb dem Arbeitsmarkt für eine neue Beschäftigung nur noch während einer kurzen Zeit zur Verfügung stehen, in der Regel als nicht vermittlungsfähig gelten, da in einem solchen Fall die Aussichten, angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden darf, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde. Zu prüfen sind jeweils die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die Stellensuchenden in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der herrschenden konjunkturellen Verhältnisse sowie aller anderen Umstände (VGE 714/96 mit weiteren Verweisen).

d) Zu beantworten ist daher die Frage, wie lange sich ein Versicherter dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellen können

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muss, damit seine Vermittlungsfähigkeit angenommen werden kann. Das EVG hat wiederholt die Vermittlungsfähigkeit bei Versicherten verneint, welche nur für wenige Wochen (die Zeitspanne reicht bis mindestens zehn Wochen) dem Arbeitsmarkt zur Verfügung standen. So lehnte es beispielsweise die Vermittlungsfähigkeit bei einem Bankangestellten ab, welcher während zweieinhalb Monaten verfügbar gewesen wäre (ALV-Praxis 98/1, Blatt 7/1 3). Zum selben Entscheid kam das EVG bei einem Koch mit eidgenössischen Fähigkeitsausweis, welcher am 3. Dezember 1993 die Unteroffiziersschule beendete und am 31. Januar 1994 zum Abverdienen einrücken musste. Die Wahrscheinlichkeit, in dieser kurzen Zeitspanne von nur sieben Wochen einen Arbeitgeber zu finden, erachtete das EVG als zu gering (ALV-Praxis 96/3, Blätter 5/2 und 5/3). Aus den gleichen Überlegungen erklärte auch das Verwaltungsgericht Graubünden in VGE 444/97 einen Hausangestellten als vermittlungsunfähig, welcher dem Arbeitsmarkt nur während vier Wochen zur Verfügung stand. In einem weiteren Entscheid hat es einen kaufmännischen Angestellten, welcher sich während vier Monaten zur Verfügung stellte, als vermittlungsfähig bezeichnet, dies aber nur, weil er trotz der erschwerten Vermittlungsfähigkeit einen Zwischenverdienst erzielen konnte (VGU S 00 20). In VGU S 03 46 beurteilte es schliesslich einen Junior-Software-Engineer, der dem Arbeitsmarkt für ca. 7 Wochen zur Verfügung stand, als nicht vermittlungsfähig.

e) Nach Auffassung des Gerichts ist im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer der Arbeitswelt zur Verfügung gestellte Arbeitskraft über eine Zeitdauer von höchstens neun Wochen (24. Oktober 2005 bis anfangs Januar 2006) als zu kurz bezeichnet werden muss, um das Kriterium der Vermittelbarkeit zu erfüllen. Es darf deshalb in Anbetracht der aktuellen konjunkturellen Lage sowie aller anderen Umstände davon ausgegangen werden, dass der Versicherte wohl kaum einen Arbeitgeber gefunden hätte, welcher ihn für diese kurze Zeit eingestellt hätte. Die Vermittlungsfähigkeit ist daher abzulehnen und der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen. S 06 68 Urteil vom 5. September 2006