Public Contract Exclusion Requires Fault for Labor and Gender Equality Violations

Submission 12 Appalti

31 Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge.

– Ausschlussgründe (E.1).

– Die Sanktion des Ausschlusses setzt Verschulden des Fehlbaren voraus, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit genügt ( E.2 ).

Esclusione dall’assegnazione di commesse pubbliche.

– Motivi di esclusione (cons. 1 ).

– La sanzione dell’esclusione presuppone una colpa del fallibile, anche se una leggera negligenza basta (cons. 2).

Erwägungen:

1. Bei schwerwiegenden Widerhandlungen gegen die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau kann die Regierung oder die gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG den fehlbaren Anbieter verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen Vergaben ausschliessen. Eine analoge Bestimmung enthielt bereits das alte Submissionsgesetz. Vorliegend ist unbestritten, dass durch das Verhalten der Organe der Rekurrentin objektiv Arbeitsschutzbestimmungen verletzt wurden. Während die Rekurrentin jedoch der Auffassung ist, Sanktionen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SubG könnten nur bei schuldhaftem Verhalten ergriffen werden, ist die Regierung in Anlehnung an ihre bisherige Praxis der Überzeugung, auf das Verschulden könne es nicht ankommen. Welchem Standpunkt der Vorzug zu geben ist, ist im Folgenden zu prüfen.

2. a) Bei den Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG handelt es sich nicht um sog. exekutorische Sanktionen, welche wie beispielsweise die Ersatzvornahme die unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten bezwecken, sondern um repressive Sanktionen bzw. administrative Rechtsnachteile. Diese sollen nicht den rechtmässigen Zustand wiederherstellen, sondern – im Anschluss an die Pflichtverletzung – verhindern, dass künftig wieder ein rechtswidriger Zustand eintritt. Mit repressiven Sanktionen wird Druck auf die Pflichtigen ausgeübt, um sie zu ver-

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anlassen, ihre verwaltungsrechtlichen Pflichten zu erfüllen. Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt durchgesetzt, sondern nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive Sanktionen haben also keine eigentliche Vollstreckungsfunktion, sondern vor allem präventive Wirkung, indem sie die Pflichtigen von der Verletzung ihrer Pflichten abhalten sollen. Sie dienen oft auch dazu, begangenes Unrecht zu ahnden ( Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.A., Rz. 1137 ). Auch administrative Rechtsnachteile zielen auf Missbilligung und Ahndung verwerflichen Verhaltens und haben insoweit präventiven, pönalen und erzieherischen Charakter ( Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1138 ). Sobald eine Massnahme – handle es sich nun um eine repressive im engeren Sinn oder um administrative Rechtsnachteile – über die engeren polizeilichen und verwaltungsmässigen Interessen hinausreicht und eine eigentliche Missbilligung einer verpönten Handlung umfasst, ist das Verschulden mit zu berücksichtigen; im Zweifelsfall ist zu vermuten, dass eine Administrativmassnahme vom Verschulden abhängig ist ( Heinrich Andreas Müller, Der Verwaltungszwang, S. 118 mit Hinweisen).

b) Die Regierung hat in ihrer Vernehmlassung festgehalten, die im vorliegenden Verfahren anzuwendenden Bestimmungen hätten einen pönalen Charakter. Sie könnten beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu einer Verwarnung oder einem Ausschluss der fehlbaren Firma von der Vergabe öffentlicher Aufträge führen. Ziel der Strafe sei es nicht, die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmens zu gefährden, sondern allein die unrechtmässig erlangten Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern und den Wettbewerbskonkurrenten abzugelten. Weiter hat sie ausgeführt, der Sinn der Massnahmen bestünde auch darin, vor weiteren Verletzungen der Arbeitsschutzbestimmungen abzuschrecken. Damit anerkennt die Regierung selber den pönalen Charakter der Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG. Nach dem oben Gesagten setzt die Verhängung einer Sanktion demnach ein Verschulden des Fehlbaren voraus. Die Bedenken der Regierung, bei Berücksichtigung des Verschuldens könnte man sich sonst nur allzu leicht auf Rechtsunkenntnis, administrative Schwierigkeiten und dergleichen berufen, sind nicht stichhaltig. Da Verschulden bereits in einer leicht fahrlässigen Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen zu erblicken ist, dürfte einer Berufung auf die von der Regierung genannten Umstände kaum je Erfolg beschieden sein.

U 05 13 Urteil vom 12. April 2005