Swiss Court Upholds Substitute Service Under Hague Convention in German Debt Collection Case

PKG 2020

Praxis Kantonsgericht 2020

7 Zustellung einer Betreibungsurkunde nach Deutschland gestützt auf das Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Ziviloder Handelssachen (HZUe65). Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten.

 Nach Art. 66 Abs. 3 SchKG erfolgt die Zustellung bei ausländischem Wohnsitz des Schuldners durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post. Im Allgemeinen bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im internationalen Verhältnis nach dem HZUe65 (E. 2.2).

 Ob die rechtshilfeweise Zustellung des Schriftstücks gültig erfolgt ist, bestimmt sich vorliegend nach den in Deutschland geltenden innerstaatlichen Vorschriften. Gemäss deutschem Recht ist eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten nach mehrmaligen erfolglosen Zustellversuchen zulässig, weshalb die Zustellung des Zahlungsbefehls rechtmässig war (E. 2.3).

 Das Zustellungszeugnis des deutschen Amtsgerichts O.3_____ gilt als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 179 ZPO, womit ihm grundsätzlich volle Beweiskraft zukommt (E. 2.3).

 Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public (E. 2.4).

Aus dem Sachverhalt: Mit Betreibungsbegehren auf Verwertung eines Grundpfandes vom 17. Oktober 2018 liess die Y._____ gegenüber X._____ den Betrag von CHF 152'836.50 zzgl. 5% Verzugszins ab dem 28. Juni 2018 in Betreibung setzen, woraufhin am 22. Oktober 2018 der entsprechende Zahlungsbefehl ausgestellt wurde.

Am 30. Oktober 2018 ersuchte das zuständige Betreibungsund Konkursamt das Amtsgericht O.1_____ (Deutschland) um rechtshilfeweise Zustellung des Zahlungsbefehls an die L.1_____ Adresse von X._____ gestützt auf das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Ziviloder Handelssachen (HZUe65; SR 0.274.131). Das Amtsgericht O.1_____ leitete das Zustellungsersuchen zuständigkeitshalber an das Amtsgericht O.3_____ (Deutschland) weiter.

Daraufhin bestätigte das Amtsgericht O.3_____ am 23. November 2018 gegenüber dem Betreibungsund Konkursamt, dass "die mit dem genannten Ersuchen erbotene Zustellung er-

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folgt sei" und legte das diesbezügliche Zustellungszeugnis bei. In diesem bescheinigt das Amtsgericht O.3_____ als unterzeichnete Behörde, dass das Ersuchen am 15. November 2018 an der _____strasse in O.3_____ in einer der gesetzlichen Formen (Art. 5 Abs. 1 Bst. a HZUe65) "durch Einlegung in den Briefkasten der Wohnung durch die Post" erledigt worden sei.

Am 5. Juli 2019 stellte die Y._____ das Verwertungsbegehren und ersuchte um Verwertung der Grundstücke StWE Nr. _____ und _____, Parzelle Nr. _____ im Grundbuch der Gemeinde O.2_____. Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 erfolgte die Mitteilung des Verwertungsbegehrens an X._____. Dieser wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 20. August 2019 an das Betreibungsund Konkursamt und machte geltend, dass er den Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 niemals erhalten habe

Aus den Erwägungen:

2.1. Die fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls, der dem Betriebenen nicht zur Kenntnis gelangt, ist nichtig (Jolanta Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 22 SchKG; BGE 128 III 101 E. 1b; BGE 120 III 117 E. 2c). Nichtig ist ferner auch die Zustellung einer Betreibungsurkunde im Ausland, die unter Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen erfolgt ist (BGE 131 III 448 E. 2.1; Jolanta Kren Kostkiewicz/Dominik Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017, N 17 der Vorbem. zu Art. 64-66 SchKG). Vorliegend ist dem Beschwerdeführer und Betriebenen der Zahlungsbefehl spätestens am 20. August 2019 zur Kenntnis gelangt, so dass zu prüfen bleibt, ob die Zustellung der Betreibungsurkunde im Ausland unter Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen erfolgt ist.

2.2. Der Beschwerdeführer wohnt in Deutschland, so dass betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden Art. 66 Abs. 3 SchKG zu beachten ist. Danach erfolgt die Zustellung bei ausländischem Wohnsitz des Schuldners durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post. Im Allgemeinen bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im internationalen Verhältnis nach dem HZUe65. Dieses trat für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft. Gemäss Art. 2 bis 6 des HZUe65 sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen. Art. 10 lit. a HZUe65 schliesst – unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt – nicht aus, dass gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Wie die Schweiz (Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet (BGE 131 III 448 E. 2.2.1 m.w.H.).

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die eine Zustellung auf einfachem postalischem Weg als genügend erachtet, hat demzufolge die Zustellung einer Betreibungsur- 2/4 PKG 2020

kunde an einen Schuldner mit ausländischem Wohnsitz rechtshilfeweise über die zuständige ausländische Behörde zu erfolgen. Die direkte postalische Zustellung an die Adresse eines in Deutschland wohnenden Schuldners wäre hingegen nichtig (BGE 131 III 448 E. 2.2.3). Folglich hat das Betreibungsund Konkursamt der Region Maloja den richtigen Weg gewählt und am

30. Oktober 2018 um rechtshilfeweise Zustellung erbeten.

2.3. Ob die rechtshilfeweise Zustellung des Schriftstücks gültig erfolgt ist, bestimmt sich nach den in Deutschland geltenden innerstaatlichen Vorschriften (vgl. BGE 107 III 11 E. 2; Art. 5 Abs.

1 Bst. a HZUe65). Vorliegend hat das Amtsgericht O.3_____ nach mehrmaligen erfolglosen Zustellversuchen (Schuldner zu Hause nicht angetroffen; vgl. auch Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. August 2019, KG act. B.4) zur Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegriffen. Dies ist in Deutschland gemäss § 180 der L.1_____ Zivilprozessordnung möglich, falls die Zustellung nach deren § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar war und das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt werden kann, welchen der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und der in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da eine Zustellung in der Wohnung bzw. in Geschäftsräumen weder an den Beschwerdeführer selber noch an eine der in § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der L.1_____ Zivilprozessordnung genannten Personen möglich war und die Wohnung über einen allgemein üblichen Briefkasten verfügte (vgl. sinngemäss das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts O.3_____ vom 23. November 2018, das eine Zustellung in einer der gesetzlichen Formen gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a HZUe65 durch "Einlegung in den Briefkasten der Wohnung durch die Post" bestätigt).

Das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts O.3_____ vom 23. November 2018, welches bescheinigt, dass die Betreibungsurkunde in den Briefkasten des Schuldners gelegt wurde, gilt als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 179 ZPO, da Zustellbescheinigungen als öffentliche Urkunden zu qualifizieren sind (Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 5 zu Art. 9 ZGB; BGE 117 III 10 E. 5c) und ausländische öffentliche Urkunden inländischen gleichstehen, soweit sie in der Schweiz anerkannt werden (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 7 zu Art. 179 ZPO), was vorliegend aufgrund des HZUe65 (vgl. insb. Art. 6 HZUe65) der Fall ist. Folglich kommt dem Zustellungszeugnis volle Beweiskraft zu, solange nicht die Unrichtigkeit des Inhalts nachgewiesen ist. Vorliegend wurde der Gegenbeweis nicht geführt, eine blosse Bestreitung genügt nicht.

2.4. Demzufolge ist die Zustellung des Schriftstücks am 15. November 2018 grundsätzlich gültig erfolgt. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die gewählte Zustellungsart gegen den schweizerischen ordre public verstösst, d.h. ob dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise ver- 3/4 PKG 2020

letzt wird (BGE 107 III 11 E. 2). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird einerseits sogar ein Anheften einer Betreibungsurkunde an die Wohnungstür des Empfängers als zulässige Zustellungsart gemäss israelischem Recht als rechtsgültig erachtet (BGE 122 III 295 E. 2.c). Andererseits hat das Bundesgericht einen Verstoss gegen den schweizerischen ordre public in Bezug auf die im L.1_____ Recht vorgesehene Zustellung durch Niederlegung auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts mit postalischer schriftlicher Mitteilung der Niederlegung oder – wenn dies nicht möglich ist – Anheften an der Wohnungstüre gemäss § 182 [heute: § 181] der L.1_____ Zivilprozessordnung verneint (BGE 107 III 11 E. 4). Die Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten bietet ähnlich verlässliche Gewähr dafür, dass die Urkunde dem Schuldner persönlich zur Kenntnis gelangt wie etwa nach schweizerischem Recht die Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen bzw. an einen Angestellten oder die öffentliche Bekanntmachung. Die Rechtslage in Deutschland unterscheidet sich folglich nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls durch Einlegen in den Briefkasten verstosse gegen den schweizerischen ordre public (vgl. auch BGE 107 III 11 E. 4).

Nach dem Gesagten ist die Zustellung des Zahlungsbefehls am 15. November 2018 rechtsgültig erfolgt, weshalb sich der am 4. September 2019 erhobene Rechtsvorschlag als verspätet erweist. Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom 9. Juli 2019 ist damit zu Recht erfolgt. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

2.5. Anzumerken ist, dass falls der Betriebene bei einer fehlerhaften Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, dieser damit – im Zeitpunkt der Kenntnisnahme – seine Wirkung zu entfalten beginnt, wodurch auch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlages ausgelöst wird (BGE 128 III 101, E. 2). Wie obenstehend dargelegt, ergibt sich aus den Verfahrensakten, dass der Beschwerdeführer spätestens am 20. August 2019 Kenntnis vom Zahlungsbefehl erlangt hat, wodurch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlages ausgelöst wurde. Der am

4. September 2019 erhobene Rechtsvorschlag hätte sich damit ohnehin als verspätet erwiesen.

KSK 19 75 Urteil vom 9. Dezember 2019

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