Subcontractor Lien Registration Denied Due to Insufficient Proof of Claim Amount

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7 – Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts;

Art. 839 Abs. 3 ZGB; Anerkennung der Werklohnforderung durch den Werklohnschuldner bei einem Drittpfandverhältnis (Erw. 6)?

Aus dem Sachverhalt:

Die Eigentümerin Y. beauftragte für den Neuund Umbau ihres Grundstückes die A. , welche wiederum die X. als Subunternehmerin für einen Teil der Arbeiten beauftragte. Nachdem die A. die Rechnungen trotz Mahnung nicht bezahlte, betrieb die X. die

A. , wogegen Letztere Rechtsvorschlag erhob. Später anerkannte die

A. in einer E-Mail an die X. die geschuldete Werklohnforderung und sicherte zu, die ausstehenden Beträge innert Frist zu begleichen. Kurze Zeit danach wurde über A. in Liq. der Konkurs eröffnet. Das Gesuch der Subunternehmerin X. um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten des Grundstücks der Y. wurde gutgeheissen, ihre Klage um definitive Eintragung hingegen abgewiesen. Die Vorinstanz verweigerte der X. die definitive Eintragung ihres Bauhandwerkerpfandrechts im Wesentlichen mit der Begründung, dass die von ihr geltend gemachte Pfandsumme nicht nachgewiesen worden sei, weshalb der Umfang der Pfandsicherung für die beantragte definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung nicht habe bestimmt werden können. Dagegen erhob die X. Berufung mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bauhandwerkerpfandrecht sei definitiv einzutragen.

Aus den Erwägungen:

6. Zunächst ist auf die Behauptung der Berufungsklägerin einzugehen, die Pfandsumme sei aufgrund der betragsmässigen Anerkennung der Werklohnforderung durch die Werklohnschuldnerin ausgewiesen.

6.1. Diesbezüglich rügt die Berufungsklägerin zunächst, die Vorinstanz habe verkannt, dass es zwischen der Pfandsumme und der Werklohnforderung zu unterscheiden gelte. Dabei zeigt die Berufungsklägerin indessen nicht konkret auf, inwiefern die Vorinstanz dieses Verhältnis verkannt haben soll, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Beizupflichten ist der Berufungsklägerin einzig mit Bezug auf ihre rechtlichen Ausführungen zum Verhältnis zwischen Pfandsumme und Werklohnforderung (act. A.1 Rz. 10 ff.): Eine gewisse Interpendenz zwischen Pfandsumme und Werklohnforderung besteht insofern, als die Höhe der Vergütungsforderung die Höhe der Pfandsumme bestimmt (vgl. Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 577 ff.). Im Rah-

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men der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat der Richter den für die Leistungen des Bauhandwerkers geschuldeten Betrag (den Werklohn) weder festzustellen noch festzulegen; er bestimmt lediglich – aber immerhin – den Betrag (die Pfandsumme), mit bzw. bis zu welchem das Grundstück haftet (Art. 794 ZGB; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_77/2018 vom 16. März 2018 E. 1.2.2; BGE 126 III 467 E. 4.d). Die Forderungssumme wird durch die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts also nur gesichert, aber nicht bestimmt (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O., N 577 ff.).

6.2.1. Die Berufungsklägerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass, auch wenn keine (eigene) Anerkennung der Werklohnforderung durch die Berufungsbeklagte vorliege, diese trotzdem gegeben sei: Die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A. in Liq. (Generalunternehmerin) müsse der Berufungsbeklagten (Grundeigentümerin) angerechnet werden. Die Berufungsklägerin scheint sich zudem auf den Standpunkt zu stellen, dass bereits die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A. in Liq. das Bestehen einer Schuld nachweist, ohne dass es einer weitergehenden Substantiierung der Werklohnforderung bedürfte.

6.2.2. Ob im Drittpfandverhältnis eine Anerkennung der Werklohnforderung durch einen Generalunternehmer der Anerkennung durch den Eigentümer gleichgestellt werden kann, wurde, soweit ersichtlich, vom Bundesgericht noch nicht entschieden. Das Bundesgericht taxierte dies jedoch als «fraglich», liess es letztlich jedoch offen, da auch die Behauptung einer Forderungsanerkennung voraussetze, dass im Gerichtsverfahren formgerecht geltend gemacht werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei, was im konkreten Fall nicht gegeben war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.3). Die Berufungsklägerin macht unter Hinweis auf dieses Urteil nun geltend, es gehe einzig darum, dass das Bundesgericht in besagtem Urteil erwogen habe, die Forderungsanerkennung im Gerichtsverfahren betreffend definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung setze vielmehr «nur voraus, dass geltend gemacht werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei», was vorliegend gegeben sei (act. A.1 Rz. 11). Dass die Substantiierung der Forderungsanerkennung alleine zur Gutheissung des Eintragungsgesuches führt, ist nicht richtig. Das Bundesgericht hatte die Frage der Anerkennung eben gerade deshalb offen gelassen, da sich die Abweisung des Eintragungsgesuches infolge ungenügender Substantiierung der Forderungsanerkennung rechtfertigte. Selbst wenn in casu die Forderungsanerkennung genügend substantiiert worden wäre – wie die Berufungsklägerin geltend macht (act. A.1 Rz. 12), was aber offen gelassen wird – wäre erforderlich, dass die Anerkennung einer Werklohnforderung durch einen Generaloder

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Subunternehmer dem Grundeigentümer zugerechnet werden könnte. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist dies wie erwähnt «fraglich». In seinen Bemerkungen zu diesem Urteil stellte sich Rainer Schumacher auf den Standpunkt, diese vom Bundesgericht offen gelassene Frage sei zu verneinen. Art. 839 Abs. 3 ZGB schliesse es aus, dass das Gericht einzig und allein auf die Forderungsanerkennung durch den Besteller des Baupfandgläubigers (beispielsweise des Generalunternehmers) abstellen und die Pfandsumme gestützt darauf bestimmen dürfe. Eine Forderungsanerkennung seines Bestellers, die vom Unternehmer rechtzeitig behauptet und genügend substantiiert worden sei, sei hingegen ein Beweismittel, dessen Beweiskraft vom Gericht zusammen mit allen anderen abgenommenen Beweisen und Gegenbeweisen frei zu würdigen sei. Das Gericht habe dabei den Inhalt der betreffenden Forderungsanerkennung des Unternehmers durch Auslegung zu ermitteln und zu berücksichtigen, wie und gestützt auf welche Unterlagen wie Werkvertrag, Regierapporte, Ausmassurkunden usw. die Forderung vom Besteller anerkannt worden sei. Rainer Schumacher betont sodann, dass der Grundeigentümer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des Unternehmers sei, gegenüber dem Unternehmer nicht nur Einreden aus dem Pfandverhältnis geltend machen könne, sondern auch alle Einreden, welche dem Forderungsschuldner gegenüber dem Unternehmer zustünden (vgl. Rainer Schumacher, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht et al. [Hrsg.], BR 2009, S. 164 f.).

6.2.3. Vorab zu bemerken ist, dass es in erster Linie um die Anerkennung der Werklohnforderung (und nicht der Pfandsumme) geht. Selbst wenn die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A. in Liq. zu einer «Anerkennung der Pfandsumme» durch die Berufungsbeklagte (Grundeigentümerin) führte, kann alleine daraus nichts abgeleitet werden. Wie erwähnt (vgl. vorstehend E. 5), ist die Anerkennung der Pfandsumme durch die Eigentümerin (in casu Berufungsbeklagte) keine Voraussetzung für das Entstehen des Pfandrechtsanspruchs der Berufungsklägerin. Eine Anerkennung der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte (Eigentümerin) spielt wie aufgezeigt lediglich für die Frage des Eintragungsverfahrens eine Rolle. Anders gesagt: Aufgrund der Gesetzessystematik, wonach Art. 839 Abs. 3 ZGB, wie einleitend bemerkt (vgl. vorstehend E. 5), nur die Frage des Eintragungsverfahrens, und nicht die Frage der Anspruchsvoraussetzungen betrifft, ist daher fraglich, inwiefern eine (hergeleitete) Anerkennung der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte Auswirkungen auf die Frage des Bestehens des Pfandanspruchs der Berufungsklägerin hat.

Zu prüfen ist, ob eine Anerkennung der Werklohnforderung vorliegt. Dass eine «Anerkennung» der Werklohnforderung durch die A. in Liq. vorliegt, wird von der Berufungsbeklagten zu Recht nicht in Frage

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gestellt. Die A. in Liq. versprach in ihrer E-Mail an die Berufungsklägerin vom 1. März 2017 (RG act.II.6), die ausstehenden Beträge innert bestimmter Fristen zu begleichen. Indessen kann im vorliegenden Fall das Zahlungsversprechen der A. in Liq. aus verschiedenen Gründen nicht einer Anerkennung durch die Berufungsbeklagte gleichgestellt werden. Zunächst ist, wie bereits erwähnt, das Bestehen einer bestimmten Werklohnforderung eine von drei Voraussetzungen, damit ein Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts besteht. Der Kläger hat dabei die positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu substantiieren und darzulegen, welche Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB er für ein bestimmtes Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück erbracht hat und welche Vergütungsforderung ihm dafür zusteht. Es folgt bereits aus allgemeinen obligationenrechtlichen Überlegungen, dass der Grundeigentümer eine Forderung nur anerkennen kann, wenn er selbst der Schuldner ist (vgl. dazu auch Christoph Thurnherr, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, 6. Auflage, Basel 2019, N 32 zu Art. 839/840 ZGB; vgl. auch Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5. Auflage, Zürich 2017, N 1766 ff.). Ähnlich argumentiert auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft, indessen in einer etwas anderen Konstellation (Forderungsanerkennung durch den Grundeigentümer), indem es nur eine Anerkennung der daran materiell-rechtlich Beteiligten als Anerkennung quali- fiziert (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 12 81 vom

3. Juli 2012 E. 4.7). Zum anderen ist, wie Rainer Schumacher betont, die vom Subunternehmer (genügend substantiierte) Forderungsanerkennung durch den Generalunternehmer als Beweismittel frei zu würdigen, was in casu nicht zugunsten der Berufungsklägerin ausfällt. Die Anerkennung der Forderung durch die A. in Liq. vom 1. März 2017 (vgl. RG act.II.6) erfolgte, kurz bevor am 9. Juni 2017 der Konkurs über diese eröffnet wurde. Die Ernsthaftigkeit besagter Anerkennung muss aufgrund dieser zeitlichen Nähe in Frage gestellt werden: Es erscheint nicht abwegig, dass die A. in Liq. bereits zum Zeitpunkt ihres Zahlungsversprechens um die Gefahr einer Konkurseröffnung gewusst hatte und es ihr deshalb nicht mehr darauf ankam, das Zahlungsversprechen abzugeben.

Aus den genannten Gründen rechtfertigt es sich nicht, die behauptete Anerkennung der Werklohnforderung durch die A. in Liq. auf die Berufungsbeklagte auszudehnen.

6.3. An dieser Auffassung ändern auch die weiteren Hinweise der Berufungsklägerin auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts.

Zunächst macht die Berufungsklägerin geltend, gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_77/2018 vom 16. März 2018 (E. 1.2.2) sei es die Aufgabe des Richters im Verfahren um definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung, die Pfandsumme zu bestimmen. Diesbezüglich sei, «soweit vom Ei-

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gentümer nicht zugestanden (wie vorliegend), der vereinbarte oder zugestandene Preis massgebend, und zwar der vom Besteller anerkannte Werklohn» (act. A.1 Rz. 11). Diese Aussage ist insoweit irreführend und gibt die Aussage des Bundesgerichts verzerrt wieder, als die Berufungsklägerin «soweit vom Eigentümer nicht zugestanden (wie vorliegend)» hinzugefügt hat. Die Berufungsklägerin leitet daraus für sich ab, dass, auch wenn der Grundeigentümer die Werklohnforderung bestreitet, per se auf den «zugestandenen Preis» abzustellen ist, mithin auf die von der A. in Liq. anerkannte Werkforderung. Dies ist jedoch nicht die Aussage des Bundesgerichts: Im genannten Entscheid ging es – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – nicht um ein Drittpfandverhältnis. Zwischen den Parteien bestand also ein direktes Vertragsverhältnis, d.h. der Grundeigentümer war gleichzeitig Besteller. Selbstredend ist in einem solchen Fall «in erster Linie der vereinbarte oder zugestandene Preis» massgebend, d.h. die Werklohnforderung, deren Höhe vom Richter vorfrageweise zwecks Bestimmung der Pfandsumme geprüft wird. Massgeblich ist und bleibt, wie es das Bundesgericht im Anschluss bemerkt, dass die Werklohnforderung entweder «unbestritten» ist (was vorliegend nicht der Fall ist) bzw. der Unternehmer nachweist, dass er die versprochene Leistung erbracht hat. Nicht ersichtlich ist, inwiefern aus dem zitierten Bundesgerichtsurteil folgt, dass die Anerkennung einer Werkforderung durch einen Generalunternehmer automatisch dem Grundeigentümer zugerechnet werden könnte, wie es die Berufungsklägerin argumentieren will.

Sodann bezieht sich die Berufungsklägerin auf BGE 126 III 467

E. 4d und macht geltend, massgeblich sei die zwischen dem Subunternehmer und dem Generalunternehmer vereinbarte Werklohnforderung. Dies ist zwar richtig, doch auch daraus vermag die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Bestehen einer Werklohnforderung bildet auch im Drittpfandverhältnis Voraussetzung für das Bestehen eines Pfandanspruchs, wobei zusätzlich erforderlich ist, dass diese nachgewiesen wird, wie es das Bundesgericht im letzten Absatz ausführt (BGE 126 III 467 E. 4d). ZK1 19 89 Urteil vom 17. Dezember 2019