KESB Rulings Appeal Procedure under Civil Code

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3 – Prozessleitende Verfügungen der KESB sind mittels Einheitsbeschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB anzufechten.

Der besonderen Natur prozessleitender Verfügungen kann durch die sinngemässe Anwendung von Bestimmungen aus der ZPO im KESB-Beschwerdeverfahren Rechnung getragen werden (Erw. 1). Rechtsmittelfrist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO; Erw. 2). Anfechtung ohne Zulassungsbeschränkung i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (Erw. 4 ff.).

Aus dem Sachverhalt:

1.1. Mit ihrer Beschwerde richten sich die Beschwerdeführer gegen eine prozessleitende Verfügung eines instruierenden Mitgliedes der KESB Prättigau/Davos in einem Abklärungsverfahren betreffend Anordnung von Kindesschutzmassnahmen. Gemäss Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung geht die KESB offensichtlich davon aus, dass in solchen Fällen nicht die (Einheits-)Beschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB (bzw. in Kindesschutzverfahren gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 ff. ZGB) zur Verfügung steht, sondern die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO. Weder von den Beschwerdeführern noch vom Kindsvertreter wurde diese Auffassung beanstandet bzw. denn hinterfragt. Im Gegenteil gehen beide mit der KESB davon aus, dass auf die Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nur eingetreten werden könne, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, lassen sich hierzu doch in sämtlichen Eingaben entsprechende Ausführungen finden. Ob die Beschwerdeführer das richtige Rechtsmittel ergriffen haben, auf welches eingetreten werden kann, ist im Folgenden von Amtes wegen zu prüfen.

1.2. Das Bundesrecht sieht gegen Entscheide der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde als einziges Rechtsmittel die (Einheits-)Beschwerde (Art. 450 ff. ZGB) vor. Diese ist ein devolutives, d.h. ein die Zuständigkeit überwälzendes Rechtsmittel (vgl. auch Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, N 37 Vor Art. 308–334 ZPO). Mit der Anfechtung geht das Verfahren mit den vollständigen Akten auf die vom kantonalen Recht bestimmte zuständige Rechtsmittelinstanz über (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB). Diese überprüft den angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen in Anwendung der Untersuchungsund Offizialmaxime (Art. 446 ZGB) – in der Regel beschränkt auf den Umfang der Anfechtung, gegebenenfalls aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime sowie des Grundsatzes iura novit curia aber auch darüber hinausgehend – in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfas-

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send und beurteilt diesen neu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Entsprechend dem Schutzzweck des Kindesund Erwachsenenschutzrechts (vgl. Art. 388 f. und Art. 426 Abs. 1 und 2 ZGB) und wegen der jederzeitigen Möglichkeit, die getroffenen Massnahmen, sofern sie sich zwischenzeitlich als unangemessen erweisen, aufzuheben oder zu ändern, kommt den Begriffen der formellen und materiellen Rechtskraft

– anders als im Zivilprozessrecht (von Ausnahmen wie beispielsweise vorsorgliche Anordnungen i.S.v. Art. 261 ff. ZPO abgesehen) – keine entscheidende Bedeutung zu und ist insbesondere das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision entbehrlich (vgl. Daniel Steck, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 450 ZGB; so auch in: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7083 f.; [zit. Botschaft Rev. ZGB]).

1.3. Anfechtbar sind alle Endentscheide der KESB (Art. 450 Abs.

1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB) sowie Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 445 Abs. 3 ZGB). Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden, z.B. betreffend Ausstand, Vertretung im Verfahren, Sistierung des Verfahrens oder Mitwirkungspflicht, wurde im Entwurf nicht besonders geregelt und fand auch keinen Eingang im Gesetz. Soweit das kantonale Recht hier keine Regelung trifft, gelten aufgrund von Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss (vgl. Botschaft Rev. ZGB, 7084).

1.4. Die Lehre ist sich in der Frage, ob alle Entscheide der KESB mit der Einheitsbeschwerde angefochten werden können oder ob selbständig eröffnete «Zwischenentscheide» mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO weiterzuziehen sind, nicht einig. Einerseits vertritt Daniel Steck die Auffassung, dass selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren mit Beschwerde gemäss Art.

450 ff. ZGB uneingeschränkt anfechtbar sein sollen, für andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen aber nur eine erschwerte Weiterzugsmöglichkeit analog zu Art. 319 lit b Ziff. 2 ZPO (nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil), beschränkt auf die Beschwerdegründe gemäss Art. 320 ZPO, anzunehmen sei (Daniel Steck, in: Büchler/Häfeli/Leuba/ Stettler [Hrsg.], FamKommentar, Erwachsenenschutzrecht, Bern 2013, N

17 zu Art. 450 ZGB [zit. Daniel Steck, FamKomm ESR]; derselbe in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 23 f. zu Art. 450 ZGB [zit. Daniel Steck, BSK ESR]; Anna Murphy/Daniel Steck, in: Fountulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch Kindesund Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, N 19.15). Diese Ansicht scheint sich auch die Konferenz der Kantone für Kindesund Erwachsenenschutz (KOKES) angeschlossen zu haben (vgl. Kurt Affolter, in: KOKES [Hrsg.], Praxisanleitung Kindesschutzrecht, Zürich 2017, N

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5.78). Betont wird aber in allen Kommentierungen, dass dies nur dann gelten könne, sofern die Kantone nicht eine eigene Regelung getroffen haben. Demgegenüber geht Hermann Schmid davon aus, dass mit der Beschwerde gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB allgemein «Entscheide» anfechtbar seien (vgl. Hermann Schmid, in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Erwachsenenschutz, Zürich 2010, N 14 f. zu Art. 450 ZGB). Dieser weite Begriff umfasse alle erstinstanzlichen Entscheide sowie gegebenenfalls Entscheide betreffend Art. 439 Abs. 1 ZGB. Die Entscheide beträfen nicht nur Endentscheide, die das Verfahren vor der befassten Instanz abschliessen, sondern etwa auch verfahrensleitende Verfügungen, Zwischenentscheide, Entscheide über vorsorgliche Massnahmen und Vollstreckungsentscheide der Erwachsenenschutzbehörde. Das neue Erwachsenenschutzrecht stelle nur ein Einheitsrechtsmittel zur Verfügung (gleicher Meinung ist offenbar auch Ruth Reusser, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 8 zu Art. 450b ZGB in fine).

1.5. In der bundesgerichtlichen Praxis lassen sich hierzu keine Entscheide finden. Da die Kantone – unter Vorbehalt der einschlägigen bundesgerichtlichen Bestimmungen – zuständig sind, die Organisation der Behörden und das Verfahren im Kindesund Erwachsenenschutzbereich zu bestimmen (vgl. Art. 54 Abs. 1, 2 und 3 SchlTZGB bzw. Art. 450f ZGB; Daniel Steck, FamKomm ESR, N 12 zu Art. 450 ZGB), könnten Entscheide anderer Kantone zu dieser Frage ohnehin nur unter entsprechendem Vorbehalt als Präjudizen herangezogen werden.

1.6. Das bündnerische kantonale Recht trifft diesbezüglich keine Unterscheidungen. Es sieht – entsprechend der Vorgabe von Art. 450 Abs.

1 ZGB – in Art. 60 Abs. 1 EGzZGB zunächst vor, dass das Kantonsgericht die (einzige) kantonale Beschwerdeinstanz in KESB-Angelegenheiten ist. Gemäss Art. 60 Abs. 2 EGzZGB richtet sich das Verfahren unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen dieses Gesetzes nach der Zivilprozessordnung und der kantonalen Einführungsgesetzgebung. Es herrscht Einigkeit darüber, dass in diesem Zusammenhang die Vorschriften der Zivilprozessordnung als subsidiäres kantonales Verfahrensrecht Anwendung finden (vgl. Daniel Steck, FamKomm ESR, N 4 zu Art. 450f ZGB; Botschaft Rev. ZGB, 7088, Hermann Schmid, a.a.O., N 2 zu Art. 450f ZGB). Die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 20. September 2011 zur Teilrevision des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch hält zu Art. 60 fest, dass in die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Abs. 1) Beschwerden gegen Zwischenund Endentscheide der KESB, gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen der KESB (Art. 450 Abs. 1 und 314 Abs. 1 ZGB) und Entscheide im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (Art. 439 ZGB) fallen (vgl. Botschaft zur Teilrevision des EGzZ- GB [Umsetzung neues Kindesund Erwachsenenschutzrecht] vom 20.

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September 2011, Heft Nr. 9/2011–2012, 1009 ff., 1069). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Zwischenentscheide in diesem Zusammenhang in einem engen «technischen» Sinne gemäss Art. 237 Abs.

1 ZPO zu verstehen ist. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber, welcher die fragliche Bestimmung unverändert erliess, damit allgemein Anordnungen im Rahmen des Verfahrens, die nicht auf die endgültige materielle Regelung der Streitfrage gerichtet sind, sondern nur einen Schritt auf dem Weg zur Verfahrenserledigung darstellen, meinte. Entsprechend wird dieser Begriff im Übrigen auch von der einschlägigen Lehre verwendet (vgl. Daniel Steck, BSK ESR, Titel vor N 22 ff. zu Art. 450 ZGB; Daniel Steck, FamKomm ESR, Titel vor N 17 zu Art. 450 ZGB;

Kurt Affolter, a.a.O., N 5.78; Anna Murphy/Daniel Steck, a.a.O., Titel vor N 19.13 ff.). Es ist somit davon auszugehen, dass der bündnerische Gesetzgeber die Beschwerde gemäss Art. 60 Abs. 1 EGzZGB als wirkliche Einheitsbeschwerde gegen jegliche Arten von selbständig eröffneten KESB-Entscheiden, mithin auch prozessleitende Verfügungen, ausgestalten wollte. Dass der Kanton dazu berechtigt ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem echten Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts gemäss Art. 450f ZGB. So ist der Kanton insbesondere kompetent zum Erlass allfälliger prozessualer Besonderheiten bei verfahrensleitenden Verfügungen und Zwischenverfügungen (vgl. Christoph Auer/Michéle Martin, in:

Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 6 zu Art. 450f ZGB; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7088; a.M. wohl Hermann Schmid, a.a.O., N 14/15 zu Art. 450 ZGB und Ruth Reusser, a.a.O., N 8 zu Art. 450b ZGB in fine, die davon auszugehen scheinen, dass bereits von Bundesrechts wegen auch für verfahrensleitende Verfügungen nur die Einheitsbeschwerde gemäss Art. 450 ZGB zur Verfügung stehe). Es erscheint denn auch systemgerechter, von einem einheitlichen Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KESB auszugehen und je nach Anfechtungsobjekt mit Hilfe subsidiärer, sinngemässer Anwendung von Bestimmungen der ZPO die nötigen Anpassungen an die besondere Natur des materiellen Rechts und der zu seiner Verwirklichung vorgesehenen Verfahrensgrundsätze (Untersuchungsgrundsatz, Offizialmaxime etc.) Rechnung zu tragen, als für gewisse Entscheide der KESB ein völlig anderes Rechtsmittel aus der ZPO zu wählen, welches umgekehrt wiederum den besonderen Bedürfnissen des Kindesund Erwachsenenschutzrechtes anzupassen wäre.

Somit ist festzuhalten, dass – im Gegensatz zur Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung – auch gegen verfahrensleitende Verfügungen der KESB die Beschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB gegeben ist und nicht die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO. Welche Anpassungen im Hinblick auf die besondere Natur von verfahrensleitenden Verfügungen durch sinn-

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gemässe Anwendung von Bestimmungen aus der ZPO vorzunehmen sind, ist im Folgenden zu prüfen.

[…]

4.1. Insbesondere der Autor Daniel Steck vertritt in seinen verschiedenen Kommentierungen zum Erwachsenenschutzrecht in Anlehnung an Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO die Auffassung, eine selbständige Anfechtung einer verfahrensleitenden Verfügung solle nur ausnahmsweise und unter der Voraussetzung möglich sein, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (vgl. Daniel Steck, BSK ESR, N 24 zu Art. 450 ZGB; Daniel Steck, FamKomm ESR, N 17 zu Art. 450 ZGB; Anna Murphy/Daniel Steck, a.a.O., N 19.15). Die bundesrechtlichen Vorschriften über die Beschwerde in KESB-Sachen gemäss Art. 450 ff. ZGB sehen eine solche Zulassungsbeschränkung nicht vor. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese Voraussetzungen in sinngemässer Anwendung der ZPO für die Anfechtung von verfahrensleitenden Verfügungen gemäss Art. 450 ff. ZGB übernommen werden soll. Hermann Schmid stellt sich gegen derartige «differenzierende Einschränkungen» (Hermann Schmid, a.a.O., N 15 zu Art. 450 ZGB).

4.2. Wesentlich erscheint nun, von der Natur der KESB-Beschwerde auszugehen, welche der Gesetzgeber dieser beimessen wollte. Dieses Rechtsmittel bezweckt die erstmalige gerichtliche Überprüfung von Entscheiden einer Verwaltungsbehörde, welche Personen betreffen, die sich in der Regel in einem Schwächezustand befinden. Folgerichtig gilt bereits für das Verfahren vor der KESB die uneingeschränkte Untersuchungsund Offizialmaxime. Das Bundesrecht sieht aus diesen Gründen für die Beschwerde nach Art. 450 ff. ZGB eine uneingeschränkte Kognition vor, die sogar eine Angemessenheitskontrolle umfasst (Art. 450a ZGB; vgl. Anna Murphy/Daniel Steck, a.a.O., N 19.44). Das kantonale Recht lässt in Art. 60 Abs. 3 EGzZGB im Beschwerdeverfahren zudem unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel zu. Unter diesen Umständen würde eine Beschränkung der Zulassung zur Beschwerde gegen verfahrensleitende Verfügungen der KESB im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO eine Verfahrensanomalie bedeuten. Aus den gleichen Gründen passt auch eine Kognitionsbeschränkung durch subsidiäre Anwendung von Art. 320 ZPO nicht zu den Verfahrensgrundsätzen der KESB-Beschwerde. Zu zweifeln wäre überdies daran, ob die Einführung derartiger Schranken in der Tat eine Verfahrensbeschleunigung zur Folge hätte. Dass die Instantiierung einer Beschwerde gegen eine verfahrensleitende Verfügung grundsätzlich möglich ist, ist unbestritten. Prozessual müsste, falls Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anwendbar erklärt würde, zunächst geprüft werden, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, was einen nicht zu unterschätzenden Zusatzaufwand bedeutet. Würde bejahendenfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten, so könnten die nicht gehörten Rügen in einer späteren Beschwerde

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gegen den Hauptentscheid vorgebracht werden, so dass sie zu einem späteren Zeitpunkt dennoch mit voller Kognition zu prüfen wären. So gesehen kann die endgültige Bereinigung von prozessualen Vorfragen im Beschwerdeverfahren ohne Zugangsoder Kognitionsbeschränkungen sich auch als Vorteil herausstellen, indem im Rahmen einer späteren Beschwerde gegen den Endentscheid nicht zu befürchten ist, dass das Abklärungsverfahren durch eine andere Beurteilung verfahrensrechtlicher Fragen durch die Rechtsmittelinstanz allenfalls wiederholt oder ergänzt werden müsste. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass Beschwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen der KESB durch das Kantonsgericht von Graubünden ohne Zulassungsbeschränkung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO und mit voller Kognition beurteilt werden. Auf die Ausführungen der Beteiligten zur Drohung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist somit nicht weiter einzugehen.

Weil die übrigen formellen Voraussetzungen zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Beschwerde einzutreten. ZK1 18 173 Entscheid vom 11. März 2019