Jurisdiction Survives Parent's Death in Child Protection Appeal

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2 – Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form einer vorsorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter angeordneten, aber noch nicht rechtskräftigen – Kindesschutzmassnahmen nach Abschreibung des Scheidungsverfahrens zufolge Todes des Kindsvaters (Erw.

2.2).

– Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit des Berufungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Entscheides trotz Tod des Kindsvaters während laufendem Berufungsverfahren (Erw. 2.2.1).

– Folgen des Todes des Kindsvaters in Bezug auf die Kostenund Entschädigungsfolgen sowie der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (Erw. 2.2.2).

Aus dem Sachverhalt:

Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Ehescheidungsverfahrens ordnete der Einzelrichter am Regionalgericht Landquart Kindesschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen an. Der Einzelrichter entzog beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder

A. und B. und ordnete deren Fremdplatzierung an. Gegen diesen Entscheid erhob die Ehefrau Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Während laufendem Berufungsverfahren verstarb der Ehemann. Das Regionalgericht Landquart schrieb das Scheidungsverfahren infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab.

Aus den Erwägungen:

2.2. Wie bereits erwähnt, erliess die Vorinstanz die strittigen Kindesschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren der Parteien (Art. 315a Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 276 ZPO; vorstehend E. 1.1). Y. (fortan Ehemann oder Kindsvater bzw. Vater) verstarb am 2. April 2019. Mit Abschreibungsentscheid vom 1. Mai 2019 schrieb die Vorinstanz das Verfahren betreffend Ehescheidung zufolge des Todes des Ehemannes als gegenstandslos geworden ab. Nach Wegfall der Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens endet die gerichtliche Zuständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich und der Erlass von Kindesschutzmassnahmen fällt wieder in die Kompetenz der Kindesschutzbehörde (soeben vorstehend E. 2.1; Art. 315 Abs. 1 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Vorliegend stellt sich somit vorab die Frage nach dem Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form einer vorsorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter angeordneten, aber noch nicht rechtskräftigen – Kindesschutzmassnahmen nach Abschreibung des

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Scheidungsverfahrens zufolge des Todes des Kindsvaters. Es ist mithin die Frage nach dem Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit der hiesigen Kammer als Berufungsgericht zur Überprüfung des angefochtenen Entscheides zu klären. Darüber hinaus sind die Folgen des Todes des Ehemannes im Hinblick auf die Universalsukzession und auf die dem Ehemann gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu klären.

2.2.1. Vorsorgliche Massnahmen werden grundsätzlich für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet. Die Geltung einer vorsorglichen Massnahme endet somit in der Regel mit dem Entscheid über die entsprechende Scheidungsfolge im Scheidungsurteil. Die vorsorgliche Massnahme fällt ipso iure dahin. Eine über den rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens hinausgehende Dauer kann ausnahmsweise für vorsorgliche Massnahmen vermögensrechtlicher Natur oder für Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden. In der Regel erfolgt dies in Form einer Bestätigung der Massnahme mit dem Endentscheid (Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],

3. Auflage, Zürich 2016, N 29 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge,

3. Auflage, Bern 2017, N 11 zu Art. 276 ZPO; Dieter Freiburghaus, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personenund Familienrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 8 f. zu Art. 137 aZGB). Endet das Scheidungsverfahren ohne Scheidung der Ehe, so gelten die angeordneten Massnahmen weiter, solange die Ehegatten getrennt leben und das nun wieder zuständige Eheschutzgericht die Massnahme nicht auf Antrag einer der Ehegatten abändert (BGE 137 III 614 E. 3 = Pra 101 Nr. 74; Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, a.a.O., N 31 zu Art. 276 ZPO; Dieter Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 137 aZGB). Eine analoge Regelung drängt sich für die Weitergeltung von Kindesschutzmassnahmen auf, deren Notwendigkeit trotz dem Tode eines Elternteils und Abschreibung des Scheidungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit gegeben sein kann.

Haben die angefochtenen Kindesschutzmassnahmen aufgrund ihres Zweckes über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens hinaus Bestand, bleibt auch die funktionelle Zuständigkeit der Berufungsinstanz zu deren Überprüfung bestehen. Andernfalls könnte sich die Berufungsinstanz wohl dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen (vgl. für den umgekehrten Fall eines Wechsels der Zuständigkeit von der Kindesschutzbehörde zum Gericht während hängiger Beschwerde gegen die von der Kindesschutzbehörde angeordnete Massnahme: Urteil des Bundesgerichts 5A_995/2017 vom 13. Juli 2018 E. 3.4). Erst eine allfällige Änderung der gerichtlich angeordneten Massnahme aufgrund neu eingetretener Tatsachen fiele nach Beendigung des Gerichtsverfahrens wieder in die Zuständigkeit

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der Kindesschutzbehörde (Art. 315b Abs. 2 ZGB). Vorliegend vermag der Tod des Vaters während laufendem Berufungsverfahren daher an der funktionellen Zuständigkeit der hiesigen Kammer zur Beurteilung der Berufung und Überprüfung des angefochtenen Entscheides nichts zu ändern. Einhergehend mit der Kindsmutter ist daher über die Berufung zu entscheiden (vgl. act. A.7; act. D.12; vorstehend E. W.b und W.d).

2.2.2. Im Berufungsverfahren ist der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter über die beiden Kinder A. und B. sowie die Fremdplatzierung von B. zu beurteilen. Das vorliegende Verfahren tangiert somit primär die Rechtsstellung der Mutter als dem (ehemals) obhutsberechtigten Elternteil. Die Beteiligung des Ehemannes am Berufungsverfahren beschränkte sich einzig auf seine Stellung als Vater und den sich daraus ergebenden Mitwirkungsrechten. Letztere hängen so eng mit der Person bzw. der Rechtsstellung des Ehemannes als Vater zusammen, dass es sich um höchstpersönliche Rechte handelt.

Diese sind unvererblich und unterliegen nicht der Universalsukzession im Sinne von Art. 560 ZGB. Entsprechend ist ein Parteiwechsel in der Sache selbst ausgeschlossen. Die Erben des Ehemannes bzw. das Konkursamt der Region Landquart als Vertreter des ausgeschlagenen Nachlasses (Konkursmasse) treten einzig bezüglich der Kostenund Entschädigungsfolgen von Gesetzes wegen in den Prozess ein. Dabei nimmt die eintretende Partei den Prozess in der Lage auf, in welcher er sich im Moment des Parteiwechsels befindet. Im Zeitpunkt des Ablebens des Ehemannes war der ordentliche Schriftenwechsel, einschliesslich der Anträge zum Kostenpunkt, bereits abgeschlossen.

Ausserdem werden dem Nachlass des Ehemannes bzw. der Konkursmasse keine Prozesskosten auferlegt, die nicht von der dem Ehemann gewährten unentgeltlichen Rechtspflege gedeckt sind (vgl. vorund nachstehend E. T sowie E. 11 und 12; act. A.1 und F.1 in ZK1 18 179). Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zwar ebenfalls höchstpersönlicher Natur, da die Mittellosigkeit konkret zu prüfen ist und die unentgeltliche Rechtspflege damit stets einer bestimmten Person, nicht aber allfälligen Rechtsnachfolgern im Prozess, erteilt wird.

Das heisst, die dem Ehemann bewilligte unentgeltliche Rechtspflege war mit dem bedürftigen Ehemann als Partei verknüpft, erlosch mit dessen Ausscheiden aus dem Prozess und ging nicht von Rechts wegen auf die Erben bzw. Konkursmasse über. Die gewährte unentgeltliche Rechtspflege wirkt sich aber dennoch zu deren Gunsten aus. Einerseits sind die bis zum Ausscheiden des Berechtigten aufgelaufenen Gerichtskosten von der unentgeltlichen Rechtspflege erfasst, unter Befreiung der Rechtsnachfolger, und anderseits ist der eingesetzte unentgeltliche Rechtsbeistand für seine bisherige Tätigkeit aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.220/2003 vom 23.

Dezember 2003 E. 3; nachstehend E. 11 und 12). Da-

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raus folgt, dass das vorliegende Erkenntnis den Nachlass des Ehemannes bzw. die Konkursmasse nicht beschwert. Auf das Einholen einer Stellungnahme des Konkursamtes der Region Landquart durfte daher verzichtet werden. ZK1 18 170 Urteil vom 22. August 2019