Data Carrier Seizure in Criminal Investigations and Data Return Obligations

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17 – Grundsätze zur Beschlagnahme von Datenträger i.S.v. Art.

263 StPO (Erw. 3.1–3.4.4).

– Entzug der Verfügungsmacht über Daten, welche für den Betroffenen von grosser Wichtigkeit sind, mit der zu untersuchenden Straftat aber nicht in Zusammenhang stehen («überschiessende Datengewinnung»); generelle Verweigerung der Datenherausgabe durch die Staatsanwaltschaft ist unverhältnismässig, eine Interessenabwägung ist vorzunehmen; der Betroffene hat die gewünschten Daten hinreichend zu spezifizieren und anzugeben, inwieweit er auf die Daten angewiesen ist (Erw. 3.5.1–3.5.3).

Aus den Erwägungen:

3.1. Im angefochtenen Beschlagnahmebefehl ordnete die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme von drei Datenträgern des Beschwerdeführers an (HD-Nummern 7 [Festplatte], 8 [Computer] und 11 [Laptop]), welche anlässlich der Hausdurchsuchung vom 13. November 2017 sichergestellt und anschliessend ausgewertet wurden. Als Beschlagnahmegründe gab die Staatsanwaltschaft an, dass die Gegenstände einerseits als Beweismittel gebraucht würden und andererseits einzuziehen seien. Auf den besagten Gegenständen befänden sich pornographische Dateien gemäss Art.

197 Abs. 4 und/oder Abs. 5 StGB. Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB seien die Gegenstände einzuziehen.

3.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Beschlagnahme der verschiedenen Datenträger sei unverhältnismässig und daher unzulässig. So sei unverständlich, inwiefern die Rückbehaltung derjenigen Dateien auf den Datenträgern, welche nicht inkriminiert seien (namentlich Patientenakten, Rechnungsstellung, Steuerabschlüsse, wissenschaftliche Arbeiten, Seminarunterlagen, Theatervorführungen, Umbaupläne, Adressbücher, persönliche Aufzeichnungen und Fotografien etc.), für die Strafuntersuchung geeignet und erforderlich seien sowie in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Ziel stünden. Eine hinreichende Beweiswahrscheinlichkeit sei nicht anzunehmen. Dasselbe gelte für die Rückbehaltung der Festplatte, des Computers sowie des Laptops an sich, könnten doch die für die Strafuntersuchung notwendigen Dateien ohne weiteres kopiert oder der ganze Computerinhalt gespiegelt oder die Festplatten ausgebaut werden. Die Sicherstellung von Daten bedürfe nicht zwingend einer Beschlagnahme der Computer. Auch insofern sei die Beschlagnahme vorliegend unverhältnismässig. Eine praktische Alternative zur Freigabe der gespeicherten Daten stelle die Überlassung von Kopien der gespeicherten Daten dar. Dem-

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entsprechend werde das Kantonsgericht ersucht, die sichergestellten Daten dahingehend zu untersuchen, ob diese für die Strafuntersuchung benötigt würden. Die für die Strafuntersuchung nicht benötigten Daten seien herauszugeben. Hinsichtlich der Daten, die für die Strafuntersuchung benötigt würden, gelte sodann zu prüfen, ob von diesen ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks eine Kopie ausgehändigt werden könne. Betreffend die Datenträger selbst werde das Kantonsgericht zu prüfen gebeten, ob die Beschlagnahme einer Kopie/Spiegelung der verfahrensrelevanten Dateien oder die Sicherstellung der Festplatten nicht verhältnismässiger sei (Beschwerde, S. 5 ff.).

3.3. Die Staatsanwaltschaft hält dem entgegen, bei Art. 197 Abs.

4 Satz 2 StGB handle es sich um ein Verbrechen, weshalb sich die durchgeführte Zwangsmassnahme rechtfertige. Die Beschlagnahme der fraglichen Datenträger sei für die Beweissicherung geeignet und erforderlich. Sie sei auch geeignet und erforderlich, um sicherzustellen, dass die verbotenen Datenträger (recte: die Datenträger mit den verbotenen Dateien) später im Sinne von Art. 197 Abs. 6 StGB eingezogen werden könnten. Die Polizei sei angewiesen worden, die sichergestellten Gegenstände Nr. 1–6 und

10 dem Berechtigten wieder herauszugeben. Es seien also nicht sämtliche sichergestellten Gegenstände beschlagnahmt worden, sondern nur diejenigen, bei denen ein Verdacht bestehe, dass sie verbotene Dateien enthielten. Damit sei das mildeste Mittel gewählt worden. Dem forensischen Ermittlungsbericht der Kantonspolizei lasse sich entnehmen, dass sich auf den Datenträgern gemäss HD-Nummer 7, 8 und 11 Dateien befänden, die unter Art. 197 StGB zu subsumieren seien (Kinderpornografie). Angesichts der Datenmenge und des Umstandes, dass sich die inkriminierten Dateien in mehreren Verzeichnissen/Unterverzeichnissen befänden, wäre die Herausgabe der Datenträger unter Löschung der inkriminierten Dateien, wenn überhaupt, nur mit grossem Aufwand zu bewältigen. Es bestünde zudem die Gefahr, dass sich die Polizei wegen Überlassens allfällig nicht entdeckter, verbotener Dateien strafbar machen könnte. Die angestrebten Ziele – Beweissicherung und Sicherstellung einer späteren Einziehung – könnten daher nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden. Eine Herausgabe mindestens von Kopien der Datenträger gemäss HD-Nummer 7, 8 und

11 respektive der Daten, welche für die Strafuntersuchung nicht benötigt würden, oder der Daten, welche zwar für die Strafuntersuchung benötigt würden, mit der Herausgabe derselben jedoch keine Gefährdung des Untersuchungszwecks einhergehe, sei somit aus den genannten Gründen weder möglich noch zulässig.

3.4.1. Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person können beispielsweise dann beschlagnahmt werden, wenn sie voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden (Beweismittelbeschlagnah-

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me; Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO) oder wenn sie voraussichtlich einzuziehen sind (Einziehungsbeschlagnahme; Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO). Durch die Beschlagnahme wird dem Betroffenen die Verfügungsmacht über ein bestimmtes Objekt entzogen. An den rechtlichen Besitzund Eigentumsverhältnissen ändert sich vorläufig nichts (vgl. BGE 120 IV 297 E. 3e). Als strafprozessuale Zwangsmassnahme hat die Beschlagnahme lediglich vorsorglichen Charakter. Über das endgültige Schicksal der von der Beschlagnahme betroffenen Objekte ist spätestens im verfahrensabschliessenden Entscheid zu befinden. In Frage kommt namentlich eine Einziehung (vgl. Art. 69 ff. StGB) oder die Rückgabe an den Berechtigten (vgl. Art. 267 StPO). Da die Beschlagnahme eine Zwangsmassnahme darstellt, ist sie nur zulässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch ein mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (vgl. Art. 197 Abs. 1 StPO). Darüber hinaus bedarf es gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO der Wahrscheinlichkeit, dass die Beschlagnahmeobjekte im Verlaufe des Strafverfahrens zu einem der angestrebten Zwecke gebraucht werden. Die betreffende Prognose muss sich auf tatsächliche Anhaltspunkte stützen. Während zu Beginn einer Strafuntersuchung eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt, nehmen die Anforderungen an die voraussichtliche Verwendung im Verlauf des Verfahrens zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_157/2007 vom

25. Oktober 2007, E. 2.2 m.w.H.).

3.4.2. Beschlagnahmefähige Objekte sind gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO «Gegenstände» und «Vermögenswerte». Auch der Einziehung gemäss Art. 69 ff. StGB unterliegen (nur) Gegenstände und Vermögenswerte. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts und herrschender Lehre sind unter solchen «Gegenständen» nur körperliche Objekte zu verstehen (vgl. BGE 126 I 50 E. 4c; Michael Aepli, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten, Zürich 2004, S. 59; Felix Bommer, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], Internet-Recht und Strafrecht, Bern 2005, S. 171 ff., S. 178; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 13 N 59; Marc Thommen, N 137 zu Art.

69 StGB, in: Jürg-Beat-Ackermann [Hrsg.], Kommentar Kriminelles Vermögen – Kriminelle Organisation, Band I, Zürich/Basel/Genf 2018; Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 1 zu Art. 69 StGB; a.M. Stefan Heimgartner, Strafprozessuale Beschlagnahme, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 89). Daten, die auf einem Datenträger gespeichert sind, stellen daher an sich keine beschlagnahmeund einziehungsfähigen Gegenstände dar. Nur der Datenträger als solcher (einschliesslich den darauf gespeicherten Daten) kann der Beschlagnahme bzw. Einziehung

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unterliegen (vgl. BGE 124 IV 121; Bommer, a.a.O., S. 178; Stratenwerth, a.a.O., § 13 N 59; Thommen, a.a.O., N 206 f. zu Art. 69 StGB). Daraus erwächst die Problematik, dass durch die Beschlagnahme des Datenträgers dem Betroffenen auch solche Daten entzogen werden, die in keiner Weise mit der vorgeworfenen Straftat in Zusammenhang stehen (sog. «überschiessende Datengewinnung»; vgl. Bommer, a.a.O., S. 181; Dominic Ryser, «Computer Forensics», eine neue Herausforderung für das Strafprozessrecht, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], Internet-Recht und Strafrecht, Bern 2005, S. 553 ff., S. 558). In Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips wird es daher als zulässig angesehen, statt des Datenträgers bloss die relevanten unkörperlichen Daten erhältlich zu machen (vgl. Ryser, a.a.O., S. 566; Niklaus Schmid, Strafprozessuale Fragen im Zusammenhang mit Computerdelikten, in: ZStrR 111/1993, S. 81 ff., S. 106; i.E. auch Heimgartner, a.a.O., S. 90). In Frage kommen – nebst dem Ausdrucken der entsprechenden Daten – sowohl die Kopie der fraglichen Dokumente als auch eine Kopie der ganzen Festplatte (sog. Spiegelung). Ob ein solches Vorgehen angezeigt ist, hängt namentlich vom Zweck der Beschlagnahme, von einer allenfalls bestehenden Kollusionsgefahr beim Belassen der Daten bei der beschuldigten Person sowie vom Umfang des zu durchsuchenden bzw. beschlagnahmenden Materials ab (vgl. Aepli, a.a.O., S. 80; Heimgartner, a.a.O., S. 90; Ryser, a.a.O., S. 566). Ferner kann es auch geboten sein, den Quelldatenträger zwar zu beschlagnahmen, der beschuldigten Person jedoch eine Kopie gewisser Daten auszuhändigen (vgl. dazu unten Erwägung 3.5).

3.4.3. Betroffen von der verfügten Beschlagnahme sind vorliegend drei verschiedene Datenträger (Festplatte, Computer, Laptop) und daher körperliche Gegenstände. Ein taugliches Beschlagnahmeobjekt liegt somit vor, zumal Einschränkungen im Sinne von Art. 264 StPO weder geltend gemacht werden noch ersichtlich wären. Zweck der Beschlagnahme ist gemäss Beschlagnahmebefehl (unter anderem) die Beweissicherung. So seien auf den sichergestellten Gegenständen Nr. 7, 8 und 11 pornographische Dateien gemäss Art. 197 Abs. 4 und/oder 5 StGB gefunden worden. Vom Beschwerdeführer wird dies denn auch nicht bestritten und der forensische Ermittlungsbericht (StA act. 6.5) stützt die Annahme der Staatsanwaltschaft jedenfalls insoweit, als sie wahrscheinlich erscheint. Die Beweiseignung der Datenträger (mitsamt den inkriminierten Dateien) kann deshalb ohne weiteres bejaht werden. Die auf den sichergestellten Gegenständen Nr. 7, 8 und 11 vorgefundenen, mutmasslich kinderpornografischen Abbildungen bestätigen sodann den hinreichenden Verdacht betreffend strafbarer Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 und/oder 5 StGB. Da es sich bei den vorgeworfenen Delikten um Verbrechen (Art. 197 Abs. 4 StGB) bzw. Vergehen (Art. 197 Abs. 5 StGB) handelt, rechtfertigt die Bedeutung der

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Straftaten die – im Übrigen gesetzlich vorgesehene – Zwangsmassnahme in Form der Beschlagnahme. Zu prüfen bleibt damit, ob es statt der Beschlagnahme mildere, aber ebenso zwecktaugliche Massnahmen gäbe. Der Beschwerdeführer verlangt insofern, die Zwangsmassnahme sei dahingehend zu beschränken, als lediglich die «Beschlagnahme einer Kopie/Spiegelung der verfahrensrelevanten Dateien» bzw. «die Sicherstellung der Festplatten» (Beschwerde, S. 7) vorzunehmen sei. Diesem Ansinnen kann nicht stattgegeben werden, würde doch ein solches Vorgehen einen Eingriff in das entsprechende Beweismittel bedeuten und damit die Integrität des Beweismittels gefährden. Namentlich die spätere forensische Nachvollziehbarkeit der inkriminierten Daten, Übermittlungsund Speichervorgänge etc. wäre auf diese Weise nicht mehr gewährleistet. Da eine vollständige Auswertung der Datenträger – gewissermassen «bis auf das letzte Bit» – regelmässig und auch im vorliegenden Fall mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre und daher nicht verlangt werden kann, könnte zudem, selbst wenn die inkriminierten Dateien auf dem Datenträger gelöscht würden, nicht ausgeschlossen werden, dass bislang unentdeckt gebliebene, strafrechtlich relevante Dateien an den Beschwerdeführer zurückgegeben würden. Eine im Vergleich zur Beschlagnahme mildere, aber hinsichtlich der Beweisführung ebenso zwecktaugliche Massnahme betreffend die sichergestellten Gegenstände Nr. 7, 8 und 11 ist aus diesen Gründen nicht gegeben. Die Beweismittelbeschlagnahme erweist sich daher vorliegend als rechtmässig, weshalb die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen ist.

3.4.4. Unter diesen Umständen muss an sich nicht weiter thematisiert werden, ob die Beschlagnahme der sichergestellten Gegenstände Nr. 7, 8 und 11 auch zwecks allfälliger Einziehung zulässig wäre. Die Staatsanwaltschaft weist in diesem Zusammenhang auf Art. 197 Abs. 6 StGB hin (vgl. KG act. A.5, S. 1). Bei dieser Sondereinziehungsbestimmung ist – im Unterschied zu Art. 69 StGB – nicht erforderlich, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (vgl. Kaspar Meng, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., N 62 zu Art. 197 StGB; Stefan Trechsel/Carlo Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 17 zu Art. 197 StGB). Umstritten ist jedoch, welche «Gegenstände» von Art. 197 Abs. 6 StGB angesprochen werden, ob nur die producta sceleris (so Bommer, a.a.O.,

S. 182 ff.) oder auch die instrumenta sceleris resp. die sogenannten Beziehungsgegenstände (so etwa Thommen, a.a.O., N 164 zu Art. 69 StGB [insb. auch Fn. 524]). Sofern man der restriktiveren Auffassung folgt, liessen sich die sichergestellten Datenträger (Festplatte, Laptop Computer) kaum unter Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 6 StGB subsumieren. Eine Einziehung wäre damit nur unter den Voraussetzungen von Art. 69 StGB zulässig

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(vgl. aber Bommer, a.a.O., S. 189, welcher zum Ergebnis gelangt, dass es nur selten Fälle gebe, die es rechtfertigen würden, einen Computer oder Laptop im Zusammenhang mit Gewaltdarstellungen, Pornografie oder Rassendiskriminierung einzuziehen – verhältnismässiger sei die Löschung der Daten mit anschliessender Rückgabe des Datenträgers; zu einem solchen Vorgehen näher Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009,

E. 4.5.3).

3.5.1. Entsprechend den Anträgen in der Beschwerde (vgl. Beschwerde, S. 8) verlangt der Beschwerdeführer in erster Linie nicht die Rückgabe der Datenträger als solche, sondern die Aushändigung gewisser Daten. Es seien mindestens Kopien aller auf den beschlagnahmten Datenträgern gespeicherten Daten herauszugeben, welche für die Strafuntersuchung nicht benötigt würden bzw. welche zwar für die Strafuntersuchung benötigt würden, mit der Herausgabe derselben jedoch keine Gefährdung des Untersuchungszwecks einhergehe. Da Beschlagnahmeobjekt indes die Datenträger als solche sind, kann Gegenstand des vorliegenden Verfahrens einzig die Frage sein, ob die angeordnete Beschlagnahme der Datenträger rechtmässig ist. Eine gesonderte Betrachtung in dem Sinne, dass sich die Beschwerde nur gegen den Entzug bestimmter Daten, welche auf den beschlagnahmten Datenträgern abgespeichert sind, richten könnte, ist mit Blick auf die herrschende Auffassung abzulehnen, wonach solchen Daten mangels Körperlichkeit kein eigenständiges, beschlagnahmerechtliches Schicksal zukommt. Indem der Beschwerdeführer die Aushändigung gewisser auf den beschlagnahmten Datenträgern abgespeicherter Daten verlangt, hätte dies somit die Erweiterung des Verfahrens über den Gegenstand der Beschlagnahme hinaus zur Folge. Zudem wäre bei der – erstmaligen

– Beurteilung des Antrages auf Rückgabe bestimmter Daten durch die Beschwerdeinstanz der Instanzenzug nicht gewahrt, da sich die Staatsanwaltschaft mit einer Rückgabe von Daten im angefochtenen Beschlagnahmebefehl nicht auseinandersetzte und dies auch nicht zu tun verpflichtet war. Auf das entsprechende Begehren kann daher nicht eingetreten werden. Ungeachtet dessen scheint es mit Blick auf den bisherigen Verlauf des Strafverfahrens angezeigt, abschliessend einige grundsätzliche Überlegungen zur Rückgabe von auf beschlagnahmten Datenträgern gespeicherten Daten anzufügen.

3.5.2. Die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern mit grosser Speicherkapazität und entsprechendem Datenvolumen – namentlich von Computern, Laptops und externen Festplatten – bedeutet für die davon betroffenen Inhaber häufig eine sehr einschneidende Massnahme, die bis zur Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz führen kann. Mit dem Entzug der Verfügungsmacht über die Datenträger geht in aller Regel ein Verlust von Daten einher, die für die Betroffenen von grosser

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Wichtigkeit sein können, jedoch in keiner Weise mit der zu untersuchenden Straftat in Zusammenhang stehen (sog. «überschiessende Datengewinnung»). Dass der Beschwerdeführer die in strafrechtlicher Hinsicht unbedenklichen Daten zurückhaben möchte, erscheint daher in gewisser Weise nachvollziehbar und ein diesbezügliches Begehren ist nicht prinzipiell unzulässig. Hierfür hat er sich indessen mit einem entsprechenden Gesuch an die Staatsanwaltschaft zu wenden, wobei er hinreichend zu spezifizieren hat, welche Daten (in Kopie) auszuhändigen sind. Im Weiteren hat der Betroffene darzulegen, inwiefern er auf die (zeitnahe) Herausgabe der gewünschten Daten angewiesen ist bzw. welche Wichtigkeit ihnen zukommt. In diesem Zusammenhang wird zwar nicht verlangt werden können, dass der Beschwerdeführer den exakten Dateipfad angibt, jedoch sollten durch die entsprechenden Angaben die Daten mit verhältnismässig geringem Aufwand auf den beschlagnahmten Datenträgern auffindbar sein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, S. 7) sollte eine hinreichende Spezifikation der gewünschten Daten zwar auch ohne Hilfe eines von der Staatsanwaltschaft zu erstellenden Inhaltsverzeichnisses möglich sein, andernfalls kaum glaubhaft erscheint, dass den Daten eine besondere Wichtigkeit zukommen soll. So war es denn offenbar auch möglich, die bereits früher benötigten Seminarunterlagen anhand der Angaben des Beschwerdeführers auszusondern und an diesen zurückzugeben (vgl. hierzu Beschluss des Kantonsgerichts von Graubünden SK2 17 52 vom 11. Juni 2018, E. 1.2.6; ferner auch den Hinweis in StA act. 6.1). Jedoch dürfte auch die Erstellung eines zumindest rudimentären Inhaltsverzeichnisses mithilfe einer entsprechenden Software im vorliegenden Fall kaum nennenswerten Aufwand für die Staatsanwaltschaft bzw. die Polizei mit sich bringen. Schliesslich ist denkbar, dass die Benennung der benötigten Daten im Rahmen einer Einsichtnahme vor Ort bei der Polizei erfolgt. Eine pragmatische Handhabung dürfte hier am zielführendsten sein, was freilich eine gewisse Gesprächsbereitschaft von sämtlichen Beteiligten erfordert. Zumindest bis anhin schien sie denn auch grundsätzlich vorhanden gewesen zu sein, war doch die Rückgabe der Seminarunterlagen offenbar möglich.

3.5.3. Eine von vornherein und generell verweigerte Herausgabe von Daten erscheint mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen nicht verhältnismässig. Vielmehr ist von den Strafbehörden eine Abwägung der sich widerstreitenden Interessen vorzunehmen, wobei namentlich der Wert bzw. die Wichtigkeit der gewünschten Daten für den Betroffenen und der bei der Staatsanwaltschaft voraussichtlich anfallende Aufwand für das Auffinden, Überprüfen und Kopieren der gewünschten Daten gegenüberzustellen sind. Erscheint eine Herausgabe der Daten unter diesen Umständen als verhältnismässig, ist eine Kopie davon zu erstellen und diese an den Betroffenen auszuhändigen. Der Betroffene trägt hierfür die Kosten (vgl.

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zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, E. 4.5.3, mit Bezug auf die Sicherungseinziehung; ferner Bommer, a.a.O., S. 181 f. [insb. Fn 38]; Thommen, a.a.O., N 209 zu Art. 69 StGB). Sollte die Staatsanwaltschaft eine Herausgabe allenfalls gewünschter Daten als unverhältnismässig ansehen und daher verweigern wollen, hätte sie dies in einer mittels Beschwerde anfechtbaren Verfügung festzuhalten und entsprechend zu begründen. SK2 18 51 Beschluss vom 6. November 2018