Debtor's Bankruptcy Appeals Fail Due to Untimely Documentation and Improper Second Filing

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10 – Praxisänderung zu Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG: Werden mit der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid respektive bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die Voraussetzungen für dessen Aufhebung nicht ausreichend dargetan und unterbleibt namentlich die Vorlegung der erforderlichen Urkunden – insbesondere zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit –, wird, abgesehen gewisser Ausnahmen, keine Frist zur Nachreichung mehr gewährt (Erw. 1.2.1 ff.).

– Der Entscheid über ein Konkursbegehren ist im Falle einer kurz vorangegangenen Konkurseröffnung betreffend den gleichen Schuldner bis zur Klärung derer Wirksamkeit zu sistieren. Eine sofortige zweite Konkurseröffnung, ohne dass einer Beschwerde gegen die erste Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung gewährt worden wäre, ist nicht möglich (Erw. 4.1 f.).

Aus dem Sachverhalt:

Die X. GmbH erhob gegen zwei sie betreffende Konkurseröffnungsentscheide des Regionalgerichts Plessur, beide vom 4. Juli 2018 datierend, mit Eingabe vom 12. Juli 2018 Beschwerde ans Kantonsgericht von Graubünden und verlangte deren Aufhebung. Darin wies die X. GmbH darauf hin, dass sie die zwei den Konkursverfahren zugrundeliegende Betreibungsforderungen samt Betreibungsgebühren am 5. Juli 2018 gegenüber dem Betreibungsamt bezahlt habe. Per 11. Juli 2018 sei eine weitere Zahlung in Höhe von CHF 500.00 erfolgt. Die weiteren gemäss Betreibungsregister ausgewiesenen Ausstände seien durch den Vorgänger des jetzigen Inhabers bedingt, welcher vertraglich verpflichtet gewesen sei, die

X. GmbH schuldenfrei zu übertragen. Dieser habe sich nicht daran gehalten. Zum Konkursverfahren sei es nur gekommen, weil sich der jetzige Inhaber geweigert habe, die vom ehemaligen Gesellschafter verursachten Ausstände zu bezahlen. Die Konkurseröffnungen hätten ihm jedoch bewusst gemacht, dass die Ausstände von ihm zu bezahlen seien. Weiter wurde geltend gemacht, dass das Unternehmen zahlungsfähig wäre, was sich aus den aktuellen Umsatzzahlen (Juni 2018 sowie 1. bis 11. Juli 2018) ergebe. Die Schulden könnten in absehbarer Zeit getilgt werden.

Aus den Erwägungen:

1.2.1. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Demnach können mit ihr nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die

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offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art.

320 ZPO). Die Kognition der Rechtsmittelinstanz ist damit beschränkt. Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Beschwerdeverfahren keine neuen Anträge, Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht werden. Vorbehalten bleiben gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Bestimmungen des Gesetzes. Unter diesen Vorbehalt fällt insbesondere Art.

174 SchKG, welcher den Weiterzug eines Konkursentscheides einer eigenständigen Novenregelung unterstellt.

1.2.2. Gemäss Art. 174 SchKG sind zwei Arten von Noven zu unterscheiden. Die erste Gruppe bilden die bis zum angefochtenen Entscheid der Vorinstanz entstandenen Noven (neue Tatsachen) und finden sich in Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG geregelt (sog. unechte Noven). Die zweite Novengruppe besteht aus den nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen Noven und wird von Art. 174 Abs. 2 SchKG geregelt (sog. echte Noven). Erstere betreffen Tatsachen und Beweismittel, die vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind, aber in diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden. Sie können uneingeschränkt alle für das Konkursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel umfassen. Irrelevant ist, aus welchen Gründen der Konkursrichter davon keine Kenntnis hatte. Die zweite Novengruppe erlaubt es dem Schuldner, seine gegen das Konkursdekret erhobene Beschwerde mit bestimmten erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die Aufhebung des Konkurses zu verlangen (vgl. Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 18–20 zu Art. 174 SchKG). Im Gesetz werden die zulässigen echten Noven (sog. Konkursaufhebungsgründe; vgl. dazu nachfolgend E. 2.1.) abschliessend aufgezählt. Zudem wird das Novenrecht auch in zeitlicher Hinsicht begrenzt, indem sowohl unechte als auch echte Noven innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen sind. Dies bedeutet, dass sich die (nachträglichen) Konkursaufhebungsgründe innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssen und bis zu deren Ablauf auch die für ihren Nachweis erforderlichen Urkunden einzureichen sind. Dasselbe gilt für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit, welche Art.

174 Abs. 2 SchKG zusätzlich zum urkundlichen Nachweis eines Konkursaufhebungsgrundes verlangt (vgl. BGE 136 III 294, welchen das Bundesgericht mit BGE 139 III 491 für die seit Inkrafttreten der ZPO gültigen Fassung von Art. 174 SchKG bestätigt hat; ebenso bereits PKG 1999 Nr. 20). Bei der Beschwerdefrist handelt es sich um eine gesetzliche Frist, weshalb eine Erstreckung ausgeschlossen ist (Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art.

144 Abs. 1 ZPO). Möglich ist höchstens eine Wiederherstellung, wobei sich die Voraussetzungen nach Art. 33 Abs. 4 SchKG richten (vgl. dazu Urteil

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des Bundesgerichts 5A_290/2011 vom 23. September 2011 E. 1.3.2; Peter Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 2a zu Art. 174 SchKG m.w.H.).

1.2.3. Werden mit der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid respektive bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die Voraussetzungen für dessen Aufhebung nicht ausreichend dargetan und unterbleibt namentlich die Vorlegung der erforderlichen Urkunden, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Grund für irgendwelche Weiterungen. Mit Bezug auf die teilweise grosszügigere Praxis kantonaler Gerichte, welche die Nachreichung von Unterlagen (insbesondere zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners) zulassen oder dazu eigens eine Nachfrist ansetzen, hat es festgehalten, dass die fragliche Praxis dem Gesetzestext widerspricht und aus Art. 174 SchKG keine Verpflichtung der Rechtsmittelinstanz zu einem derartigen Vorgehen abgeleitet werden kann (BGE 136 III 294 E. 3.1). Daran vermag auch die Tatsache, dass das Verfahren vor dem Konkursgericht der Untersuchungsmaxime untersteht (Art. 255 lit. a ZPO), nichts zu ändern. Zwar gilt die Pflicht, den

Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, auch im Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend ist die Beschwerdeinstanz beispielsweise befugt, zur Prüfung der Zahlungsfähigkeit von Amtes wegen einen Betreibungsregisterauszug beizuziehen, worauf dem Beschwerdeführer wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2015 vom 5. Juni 2015 E. 4.1). Die Gewährung des rechtlichen Gehörs führt indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der in Art. 174 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Frist noch zur Einreichung von Urkunden befugt wäre, welche er bei Beachtung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt und in Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht bereits innert der Rechtsmittelfrist hätte beibringen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1009/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2.3 m.w.H.). Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO), nimmt diese den Parteien die Verantwortung für die zeitgerechte Prozessführung doch nicht ab. Verlangt Art. 174 SchKG, dass der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft macht, kommt es nicht in Betracht, diese Bestimmung dadurch zu umgehen, dass das Gericht Fragen gemäss Art. 56 ZPO nach Ablauf der Beschwerdefrist stellt. Der Zweck der Fragepflicht besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem der Richter bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Sie dient jedoch nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei auszugleichen oder ihr bei der Beweisführung behilflich zu sein. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Partei, binnen der Beschwerdefrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG möglichst aussagekräftige, vollständige und aktuelle Angaben zu ihrer Finanzlage zu

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machen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_921/2014 vom 11. März 2015

E. 3.4.2 mit Hinweisen). In Anbetracht dieser eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bleibt für eine davon abweichende Praxis, wie sie mit Bezug auf die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit bisweilen auch am hiesigen Gericht gepflegt wurde, kein Raum mehr. Von Sonderfällen abgesehen, in denen sich eine derartige Pflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns ergeben kann (vgl. dazu etwa das Urteil des Bundesgerichts 5P.267/2003 vom 23. September 2003 E. 2.4), wird daher in Zukunft von der Ansetzung einer Nachfrist zur Vorlegung weiterer Urkunden abzusehen sein. In Betracht fallen kann eine Aufforderung zur Einreichung ergänzender Unterlagen höchstens, wenn der Beschwerdeführer seinen Darlegungspflichten gemäss Art. 174 SchKG grundsätzlich nachgekommen ist und erst die gegnerische Beschwerdeantwort Anlass zu Zweifeln gibt, welche zusätzliche Abklärungen zum Vorliegen des geltend gemachten Konkursaufhebungsgrundes respektive der Zahlungsfähigkeit erforderlich machen.

[…]

4.1. Wird der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid aufschiebende Wirkung zuerkannt (Art. 174 Abs. 3 SchKG), wird damit − anders als bei Art. 325 Abs. 2 ZPO − regelmässig nicht bloss die Vollstreckbarkeit (in dem Sinn, dass das Konkursamt keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchführen darf), sondern auch die Rechtskraft des Entscheides und damit der Eintritt der Konkurswirkungen (Art. 197 ff. SchKG) gehemmt. Nach Lehre und Rechtsprechung ist es zwar möglich, dass die aufschiebende Wirkung auf die Vollstreckbarkeit beschränkt wird. Eine derartige Beschränkung muss sich aber mit hinreichender Deutlichkeit aus der betreffenden Verfügung ergeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_92/2016 vom 17. März 2016 E. 1.3.2. m.w.H.; Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, ad N 30 zu Art. 174 SchKG). Vorliegend wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ohne Einschränkung erteilt. Dies hat zur Folge, dass mit der Abweisung der Beschwerde der Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festgelegt werden muss (Art. 175 Abs. 2 SchKG). Massgebend sind dabei Datum und Stunde des Beschwerdeentscheides, im Falle eines Zirkularentscheides (Art. 25 KGV) somit der Zeitpunkt, in welchem der Urteilsentwurf mit den Einverständniserklärungen der beisitzenden Richter dem Kammerpräsidium zurückgeleitet wird (vgl. Roger Giroud, a.a.O., N 4 zu Art. 175 SchKG; Peter Diggelmann, a.a.O., N 3 f. zu Art. 175 SchKG).

4.2. Der Vorderrichter hat aufgrund der jeweiligen, in einem separaten Verfahren behandelten Begehren der Beschwerdegegnerin zunächst den Konkurs in der Betreibung Nr. und zehn Minuten später ein zwei-

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tes Mal in der Betreibung Nr. eröffnet. Ein solches Vorgehen steht in Widerspruch zu Art. 206 Abs. 1 SchKG, wonach mit der Konkurseröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Sämtliche gegen den Konkursschuldner anhängigen Betreibungen fallen bereits mit der Eröffnung des Konkurses und nicht erst mit dessen Publikation dahin, mit der Folge, dass auch die darauf beruhenden betreibungsrechtlichen Gerichtsverfahren als gegenstandslos dahinfallen (vgl. Heiner Wohlfart/ Caroline B. Meyer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 7 und N 11 zu Art. 206 SchKG). Dementsprechend ist auch ein Konkursbegehren als gegenstandslos abzuschreiben, wenn bereits in einem anderen Verfahren der Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Giroud, a.a.O., N 27 zu Art. 172 SchKG). Die Bestimmung von Art. 206 SchKG ist zwingender Natur. In Missachtung der Konkurseröffnung erfolgte Betreibungshandlungen sind daher nichtig und nicht bloss auf Beschwerde hin aufzuheben. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. Wohlfart/Meyer, a.a.O., N

14 zu Art. 206 SchKG). Im Zeitpunkt des Entscheides über das Konkursbegehren in der Betreibung Nr. war eine wirksame Konkurseröffnung nach dem Gesagten ausgeschlossen. Eine solche wäre erst wieder möglich gewesen, nachdem der Beschwerde gegen die erste Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung erteilt und damit auch die Wirkungen von Art. 206 SchKG suspendiert wurden (vgl. Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 8 zu Art. 206 SchKG; Urteil des Bundesgerichts 5A_440/2009 vom 6. August 2009 E. 2). Der Entscheid über das zweite Konkursbegehren hätte daher allenfalls von Amtes wegen sistiert werden können, bis über die Wirksamkeit des ersten Entscheides Klarheit bestand. Eine sofortige zweite Konkurseröffnung war dagegen unzulässig und konnte auch nicht dadurch (nachträglich) Wirkung erlangen, dass die Rechtskraft des ersten Konkursentscheides mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung vorübergehend aufgehoben wurde, zumal der Beschwerde auch mit Bezug auf das zweite Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Ist nun aber die Beschwerde abzuweisen, wird mit dem Entscheid der Beschwerdeinstanz der erste Konkursentscheid − also die Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. − wirksam. Als Folge davon fällt die Betreibung Nr von Gesetzes wegen dahin (Art. 206 SchKG), so dass der in dieser Betreibung ergangene Konkursentscheid wie auch die dagegen gerichtete Beschwerde gegenstandslos werden. KSK 18 42 Entscheid vom 15. November 2018