Appealability of Interim Orders in Matrimonial Protection Proceedings vs. Divorce Jurisdiction

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I. Urteile des Kantonsgerichts

a) Zivilrechtliche Berufungen

1 – Berufungsfähigkeit eines eheschutzrichterlichen Zwischenentscheides mit «einstweiligen» materiell-rechtlichen und prozessualen Anordnungen (Erw. 1).

–Zuständigkeit des Eheschutzrichters nach Einreichung der Scheidungsklage (Erw. 2).

Aus dem Sachverhalt:

In einem im Rahmen eines hängigen Eheschutzverfahrens ergangenen Zwischenentscheid teilte der Einzelrichter am Regionalgericht unter anderem die Obhut über die Kinder «einstweilen bis zum Vorliegen des definitiven Entscheides» der Ehefrau zu, unter Einräumung eines Besuchsrechts des Ehemannes, regelte den Bar- , Betreuungsund Ehegattenunterhalt – wiederum «einstweilen bis zum Vorliegen des definitiven Entscheides» – und verpflichtete den Ehemann ausserdem zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses an die Ehefrau für das laufende Eheschutzverfahren. Der Ehemann focht diesen Entscheid mit Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden an und verlangte im Hauptbegehren dessen vollumfängliche Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.

Aus den Erwägungen:

1.1. Gegen den Zwischenentscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 10. September 2018 hat der Berufungskläger entsprechend der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben. Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art.

6 der Kantonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.100]). Der angefochtene Entscheid ist im Rahmen eines summarischen Verfahrens (Art. 271 lit. a ZPO) ergangen, sodass für diesen eine zehntägige Berufungsfrist gilt (Art.

314 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid wurde den Parteien am 3. Oktober 2018 mitgeteilt und ging dem Berufungskläger am 4. Oktober 2018 zu. Unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO endete die Berufungsfrist somit am 15. Oktober 2019 und wurde vom Berufungskläger mit der am selbigen Tag erfolgten Postaufgabe seiner Berufungsschrift gewahrt. Sie enthält zudem sowohl Anträge als auch eine Begründung, weshalb die gesetzlichen Formvorschriften (Art. 311 ZPO) grundsätzlich eingehalten sind. Ob die

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Begründung auch den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Anforderungen entspricht, wird im jeweiligen Sachzusammenhang zu prüfen sein.

1.2. Mit Berufung anfechtbar sind gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO erstinstanzliche Endund Zwischenentscheide (lit. a) sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (lit. b); in vermögensrechtlichen Angelegenheiten hängt die Zulässigkeit der Berufung zudem davon ab, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist das Streitwerterfordernis nicht erfüllt, steht gegen erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und vorsorgliche Massnahme das Rechtsmittel der Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). Nur mit Beschwerde anfechtbar sind sodann andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen, wobei – ausser in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – eine Anfechtung nur dann zulässig ist, wenn durch die betreffenden Entscheide oder Verfügungen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Geht es um den Weiterzug von Entscheiden, mit welchen das Verfahren – anders als im Falle eines Endentscheides – weder ganz noch teilweise beendet wird, unterscheidet die ZPO demnach zwischen (grundsätzlich) berufungsfähigen Zwischenentscheiden respektive Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen einerseits und einzig der Beschwerde unterliegenden prozessleitenden Entscheiden andererseits. Unabhängig von seiner Bezeichnung liegt ein berufungsfähiger Zwischenentscheid nur dann vor, wenn damit über eine formelle oder materielle Vorfrage befunden wird und deren abweichende Beurteilung einen sofortigen Endentscheid herbeiführen würde (Art. 237 ZPO). Die sog. prozessleitenden Verfügungen betreffen dagegen nicht den Streitgegenstand an sich, sondern die formelle Gestaltung und den Ablauf des Prozesses (wie z.B. Fristansetzungen, Beweisverfügungen, etc.). Entscheide über vorsorgliche Massnahmen wiederum ergehen vor oder während einem hängigen Hauptprozess mit dem Zweck, die einer Partei bis zum Vorliegen eines Endentscheides drohenden Nachteile abzuwenden (Art. 261 ff. ZPO) oder – namentlich in einem Scheidungsverfahren (Art. 276 ZPO) – die Rechte und Pflichten der davon betroffenen Personen für die Dauer des Verfahrens zu regeln.

1.3. Der Berufungskläger begründet die Berufungsfähigkeit des im Rahmen des hängigen Eheschutzverfahrens ergangenen Entscheides im Wesentlichen damit, dass Eheschutzentscheide zu den Entscheiden im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO zählen würden und es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handle, deren Streitwert – ausgehend von den von der Berufungsbeklagten geltend gemachten monatlichen Unterhaltszahlungen von über CHF 7‘000.00 sowie Prozesskostenvorschüssen in noch nicht abschliessender Höhe – die Grenze von CHF 10‘000.00 um ein Mehr-

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faches übertreffe (act. A.1 S. 5). Dem hält die Berufungsbeklagte entgegen, die im angefochtenen Entscheid ergangenen Anordnungen seien vorläufiger Natur (insbesondere die Obhuts-, Besuchsund Unterhaltsregelung) oder aber lediglich als prozessleitend zu werten (namentlich die Gutachterbeauftragung oder die Einholung von Gerichtskostenvorschüssen). In der Lehre sei umstritten, ob im Eheschutzverfahren ergangene vorsorgliche Massnahmen überhaupt mit Berufung anfechtbar seien. In Anlehnung an die Praxis des Kantonsgerichts Basel-Landschaft sei bezüglich der Unterhaltsbeiträge zwischen reversiblen und nicht reversiblen zu unterscheiden, wobei nur letztere mit Berufung anfechtbar seien. Da im angefochtenen Entscheid festgehalten worden sei, dass über die definitiven Unterhaltsbeiträge sowie deren rückwirkende Festlegung und allfällige Verrechnungen seitens des Ehemannes noch definitiv zu entscheiden sei, handle es sich um vorläufige und reversible Unterhaltsbeiträge, welche nicht berufungsfähig seien. Mit Beschwerde sei der Entscheid hingegen auch nicht anfechtbar, weil es an der Prämisse des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils fehle, welcher rechtlicher Natur sein müsse. Auf den Eventualantrag des Berufungsklägers könne nicht eingetreten werden, weil dieser die vorläufigen Regelungen des Zwischenentscheides durch definitive Regelungen ersetzt haben wolle (act. A.2 S. 3 f.).

1.4. Vorab ist festzuhalten, dass die Berufung nebst der dem Berufungskläger auferlegten Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses auch die Regelung der Obhut und des Besuchsrechts betreffend die Kinder B. und

A. zum Gegenstand hat. Damit liegt keine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vor, so dass die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides entgegen der berufungsklägerischen Ansicht nicht vom Erreichen der Streitwertgrenze abhängt (vgl. BGE 116 II 493). Mit dem angefochtenen Entscheid werden allerdings nicht bloss die genannten materiell-rechtlichen Streitpunkte geregelt, sondern – wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet – auch Anordnungen prozessleitender Natur getroffen (Einholung eines Gutachtens, Anordnung von Gerichtskostenvorschüssen). Derartige Anordnungen können – auch wenn sie zusammen mit Anordnungen in der Sache selber ergehen – nicht mit Berufung, sondern einzig mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO angefochten werden. Nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden bestünde in einem solchen Fall zwar grundsätzlich die Möglichkeit einer Konversion, sodass das Rechtsmittel, soweit es sich gegen prozessleitende Anordnungen richtet, als Beschwerde entgegengenommen werden könnte (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012 E. 1.b mit weiteren Hinweisen sowie ZK1 14 53 [= PKG 2014 Nr. 5] E. 1). Abgesehen davon, dass damit eine engere Kognition der Rechtsmittelinstanz einherginge, müssten für

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ein Eintreten auf die Beschwerde aber auch die Voraussetzungen von Art.

319 lit. b ZPO erfüllt sein. Für die Anfechtbarkeit einer Beweisverfügung wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung das Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff.

2 ZPO verlangt, ansonsten damit bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten und ein allfälliger Mangel des Beweisverfahrens im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids zu rügen ist. Die anfechtende Partei hat dementsprechend substantiiert darzulegen, welchen Nachteil die Beweisverfügung konkret bewirken könnte und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten beheben liesse (vgl. statt vieler Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16

84 vom 14. Juni 2016 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Bei Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens könnte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einzelfall zwar ein solcher Nachteil gegeben sein, zumal damit unwiderruflich in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eingegriffen wird und eine wiederholte Begutachtung von Kindern nach Möglichkeit zu vermeiden ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_211/2014 vom

14. Juli 2014 E. 1 und 5A_320/2014 vom 23. Juli 2014 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Der Berufungskläger hat die Anordnung einer Begutachtung in seiner Berufungsschrift allerdings mit keinem Wort erwähnt, geschweige denn einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil tatsächlicher oder rechtlicher Natur geltend gemacht. Trotz grundsätzlich bestehender Möglichkeit einer Konversion wäre damit auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, soweit es sich gegen Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheides richtet. Was sodann die Anfechtung der angeordneten Kostenvorschüsse anbelangt, wäre eine solche gestützt auf Art. 103 ZPO wohl voraussetzungslos möglich. Aufgrund der gesetzlich statuierten Begründungspflicht (Art. 321 Abs.1 ZPO) wäre allerdings wiederum substantiiert darzulegen gewesen, weshalb die Anordnung von Vorschüssen unzulässig sein soll. Eine derartige Begründung findet sich in der Berufungsschrift nirgends, sodass auf das Rechtsmittel auch in diesem Punkt nicht einzutreten wäre, sofern von einer eigenständigen Anfechtung der besagten Verfügungen auszugehen wäre. Der als Hauptbegehren formulierte Antrag auf vollständige Aufhebung des angefochtenen Entscheides (unter Einschluss der prozessleitenden Anordnungen) steht indessen offensichtlich in Zusammenhang mit der Rüge, dass der Vorderrichter nach der Einreichung der Scheidungsklage einen Verfahrenswechsel hätte vornehmen müssen und im Eheschutzverfahren insgesamt kein Entscheid mehr hätte ergehen dürfen. Sofern sich diese Rüge als zutreffend erwiese (vgl. dazu nachfolgend E. 2), wäre der angefochtene Zwischenentscheid in der Tat als Ganzes aufzuheben und die Anordnung eines Kostenvorschusses für das Eheschutzverfahren würde sich erübrigen.

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1.5. Was die vorinstanzlichen Regelungen betreffend Obhut und Besuchsrecht anbelangt (Dispositivziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheides), handelt es sich dem Wortlaut nach («einstweilen») um vorläufige Anordnungen für die Dauer des weiteren Verfahrens, mit anderen Worten um vorsorgliche Massnahmen. Eine vorsorgliche Massnahme dient der wirksamen Durchsetzung eines Anspruchs im Hauptverfahren; sie ist definitionsgemäss vorübergehender Natur und schafft lediglich einen einstweiligen Zustand bis zum Vorliegen eines Hauptsachenurteils. Da das Eheschutzverfahren prozessual wie ein vorsorgliches Massnahmeverfahren zu qualifizieren ist (vgl. BGE 137 III 475 E. 4.1), ist umstritten, ob im Eheschutzverfahren zusätzlich vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu besteht derzeit nicht (vgl. dazu Stefanie Pfänder Baumann in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197–408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 14 zu Art. 273 ZPO). Gemäss stetiger Praxis im Kanton Graubünden ist eine Anordnung von vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO oder superprovisorischen Massnahmen nach Art. 265 ZPO im Rahmen eines Eheschutzverfahrens zulässig (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 163 vom 28. Februar 2018 E. 1 mit Verweis auf die Urteile der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 23 vom 1. Februar 2016 und ZK1 16

117 vom 11. August 2016). Als Entscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind sie sodann folgerichtig mit Berufung anfechtbar: Es handelt sich, soweit es um die Betreuung der Kinder geht, um Anordnungen nicht vermögensrechtlicher Natur, welche für die Dauer des Eheschutzverfahrens Wirkung entfalten und durch den späteren Endentscheid (für die bereits vergangene Zeit) nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Im Ergebnis handelt es sich um nichts anderes als um einen befristeten Teilentscheid, welcher genau gleich wie der spätere Endentscheid berufungsfähig ist. Soweit sich die Berufung gegen die vorläufige Regelung der genannten Streitpunkte (Obhutsund Besuchsregelung) richtet, ist das Rechtsmittel der Berufung somit zulässig.

1.6.1. Zu prüfen bleibt, ob (und gegebenenfalls mit welchem Rechtsmittel) eine vorläufige Regelung der Unterhaltspflicht angefochten werden kann. Dass bei sich abzeichnender längerer Verfahrensdauer, wie namentlich bei Anordnung einer Begutachtung, eine vorübergehende Regelung des Unterhalts notwendig sein kann, liegt auf der Hand. Anders als das Obergericht Zürich, welches eine vorsorgliche Verpflichtung zu Geldleistungen im Eheschutzverfahren kategorisch ausschliesst, erachtet die bündnerische Praxis daher auch die Anordnung vorsorglicher Unterhaltszahlungen als zulässig (vgl. zu dieser Frage Samuel Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in FamPra.ch 2018, S. 79 ff., insbesondere Fn. 137

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mit einer Übersicht über die Praxis anderer kantonaler Gerichte). Dies gilt mit Blick auf die allgemeinen Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme (Art. 261 ZPO) jedenfalls für die ab Erlass der Verfügung geschuldeten Unterhaltsbeiträge, während eine vorsorgliche Zusprechung rückwirkender Unterhaltsbeiträge regelmässig am Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils scheitern dürfte (vgl. dazu Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn ZKBER.2015.2 vom 2. Februar 2015

E. 3 in: SOG 2015 Nr. 11). Was die Anfechtbarkeit vorsorglich angeordneter Unterhaltszahlungen anbelangt, befürwortet das Kantonsgericht von Graubünden – ähnlich wie das Kantonsgericht Basel-Landschaft in seinem von der Berufungsbeklagten zitierten Entscheid vom 29. Oktober 2014 (Proz. Nr. 400 14 232; auch publiziert in BJM 2015 S. 279 ff.) – eine differenzierte Lösung: Bleibt bei der Anordnung vorsorglicher Unterhaltszahlung die spätere definitive Festsetzung für die gesamte Dauer vorbehalten, entfällt die Anfechtbarkeit der vorläufigen Entscheidung – dies in Analogie zur Rechtslage bei superprovisorischen Anordnungen, bei welchen kein Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung besteht, wenn der vorläufige Entscheid später vollständig durch einen Endentscheid, mit welchem die Höhe der Unterhaltsbeiträge nochmals überprüft wird, ersetzt wird. Wird der Unterhalt aber für die Dauer des Verfahrens endgültig festgesetzt und bleibt nur eine spätere Anpassung an eine allenfalls geänderte Obhutsund Betreuungsregelung mit Wirkung für die Zukunft vorbehalten, liegt ein Teilentscheid mit (unbestimmter) Befristung vor, der mit Berufung anfechtbar ist, und zwar unabhängig vom Streitwert, wenn zugleich die Obhutsund Betreuungsregelung angefochten wird (siehe dazu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 23 vom 1. Februar 2016).

1.6.2. Vorliegend geht die Berufungsbeklagte davon aus, dass die Unterhaltsbeiträge mit dem angefochtenen Entscheid erst vorläufig (im Sinne einer mit dem späteren Endentscheid reversiblen Regelung) festgesetzt worden seien und sie daher weder mit Berufung noch mit Beschwerde anfechtbar seien. Tatsächlich hat der Vorderrichter in seinem Entscheid erwogen, es erscheine insbesondere mit Blick auf die aus Art. 159 ff. ZGB fliessende Beistandspflicht, welche mit der Eheschliessung eingegangen werde und vertraglich nicht wegbedungen werden könne, gerechtfertigt, der Berufungsbeklagten vorläufig einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen. Die Unterhaltsbeiträge würden vorsorglich bis zum Vorliegen des definitiven Eheschutzentscheides festgelegt, zumal sich darin je nach Ergebnis des einzuholenden Gutachtens in Bezug auf die Obhut Änderungen hinsichtlich des Umfangs der Betreuung der Kinder ergeben könnten, welche wiederum einen Einfluss auf die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge zeitigten. Anschliessend nahm der Vorderrichter eine detaillierte Berechnung und Beurteilung der strittigen Punkte vor und erwog abschliessend, dass über

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die definitiven Unterhaltsbeiträge sowie deren rückwirkende Festlegung und allfällige Verrechnung seitens des Berufungsklägers noch definitiv zu entscheiden sei. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheides wurde der Berufungskläger schliesslich «einstweilen bis zum Vorliegen des definitiven Eheschutzentscheides […], erstmals ab 1. Juli 2018» zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die beiden Kinder sowie die Ehefrau verpflichtet. Aus dem angefochtenen Entscheid geht damit nicht klar hervor, welche Bedeutung der vorläufigen Regelung der Unterhaltspflicht zukommen soll. Zwar blieb der definitive Entscheid über die Unterhaltsbeiträge sowie über deren beantragte Rückwirkung (ab 1. Juli 2017) vorbehalten. Die vorläufi- gen Beiträge beruhen indessen bereits auf einer umfassenden Beurteilung und deren Anpassung wird einzig vom Ergebnis des Gutachtens respektive einer allfälligen Änderung der Betreuungsanteile abhängig gemacht. Dies spricht eher dafür, dass die Unterhaltsbeiträge für die Zeit ab 1. Juli 2018 bis zum Endentscheid bereits verbindlich festgesetzt wurden und im Endentscheid nur noch darüber befunden werden soll, ob einerseits auch rückwirkend (für ein Jahr vor Gesuchseinreichung) Unterhaltsbeiträge geschuldet sind und ob andererseits die definitive Regelung der Obhut eine Änderung der Unterhaltsbeiträge (mit Wirkung nur für die Zukunft) nach sich ziehen muss. Dementsprechend ist – entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten und im Einklang mit der Rechtsmittelbelehrung des Vorderrichters – von einer der Berufung zugänglichen befristeten Regelung der Unterhaltspflicht auszugehen. Nichts Anderes gilt im Übrigen hinsichtlich der Verpflichtung des Berufungsklägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Berufungsbeklagte, handelt es sich dabei doch ebenfalls um eine auf materiellem Recht basierende Anordnung, welche im Rahmen des Endentscheides nicht mehr überprüft wird.

1.7. Nach dem Gesagten ist auf die Berufung mit den erwähnten Vorbehalten in Bezug auf die Anfechtung der prozessleitenden Anordnungen einzutreten.

2.1. Der Berufungskläger beantragt im Hauptbegehren (Rechtsbegehren Nr. 1) die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im hängigen Klageverfahren betreffend Ehescheidung Proz. Nr. . Zur Begründung bringt er vor, trotz der Instanziierung der Scheidungsklage am 20. Juli 2018, mithin lange vor der mündlichen Hauptverhandlung im Eheschutzverfahren, habe der Vorderrichter nicht, wie dies von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zu Recht gefordert werde, vollumfänglich in das Scheidungsverfahren gewechselt und in diesem Verfahren über den Erlass vorsorglicher Massnahmen befunden. Obwohl der Berufungskläger in der Scheidungsklage ausdrücklich einen Verfahrenswechsel gefordert habe, sei die Vorinstanz im

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vorliegend angefochtenen Entscheid mit keiner Silbe darauf eingegangen, weshalb ein solcher Verfahrenswechsel nicht vorzunehmen sei. Stattdessen führe die Vorinstanz nun ein doppelspuriges Verfahren (Ehescheidung und Eheschutz), fordere für beide Verfahren Gerichtskostenvorschüsse ein und verfüge auch noch Prozesskostenvorschüsse. Diese Doppelspurigkeit werde mit dem nun hängigen Berufungsverfahren vor Kantonsgericht im Eheschutzverfahren nun weiter ausgebaut und das Verfahren unnötig verteuert (act. A.1 S. 6 f.). Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, dass ein anhängig gemachtes Eheschutzverfahren immer zu Ende zu führen sei. Auch sei nicht erkennbar, welchen schutzwürdigen Zweck ein Verfahrenswechsel habe, zumal ein Verfahren mit Ehescheidung und vorsorglicher Massnahme gleichermassen doppelspurig wäre (act. A.2 S. 7 f.).

2.2. Der Berufungskläger befand bereits in seiner Stellungnahme zum Eheschutzgesuch der Berufungsbeklagten vom 20. Juli 2018 mit Hinweis auf die am gleichen Tag eingereichte Scheidungsklage, es sei angezeigt, anstelle eheschutzrichterlicher Massnahmen verfahrensleitende Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens anzuordnen (Proz. Nr. RG act. I/2 S. 3 f.). Zudem betonte er an der mündlichen Eheschutz-Hauptverhandlung mit Hinweis auf den Basler Kommentar (ohne Angabe einer Fundstelle), es seien ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Proz. Nr. RG act. V/1 S. 2). Der Vorderrichter ging im angefochtenen Zwischenentscheid vom 20. September 2018 nicht darauf ein, sondern führte lediglich aus, seine örtliche Zuständigkeit für den Erlass eheschutzrechtlicher Massnahmen ergebe sich aus Art. 23 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht am Wohnsitz einer Partei zwingend zuständig sei, und seine sachliche Zuständigkeit aus Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO, welcher die einzelrichterliche Zuständigkeit in Angelegenheiten des Summarverfahrens vorsehe. Vor diesem Hintergrund erscheint die Rüge des Berufungsklägers, es werde im angefochtenen Entscheid nicht begründet, weshalb kein Verfahrenswechsel vorgenommen werde, zutreffend und eine Verletzung der Begründungspflicht des Vorderrichters ist zu bejahen. Was die Notwendigkeit eines Verfahrenswechsels nach Einreichung der Scheidungsklage betrifft, kann der Ansicht des Berufungsklägers indessen aus nachfolgend dargelegten Gründen nicht gefolgt werden.

2.3.1. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 138 III 646 (= Pra 2013 Nr. 34) – in Präzisierung seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 129 III 60 E. 2 und 134 III 326 E. 3.2) – klargestellt hat, lässt die Einreichung einer Scheidungsklage die Zuständigkeit des Eheschutzrichters zum Entscheid über die bei ihm bereits hängigen Anträge nicht einfach dahinfallen. Der Eheschutzrichter bleibt vielmehr zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn er darüber

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erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann. Ein solcher Entscheid bleibt sodann gleich wie eine vor der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffene Anordnung in Kraft, bis er durch vorsorgliche Massnahmen des Scheidungsgerichts abgeändert wird. Solange bei Einreichung der Scheidungsklage nicht zugleich vorsorgliche Massnahmen beantragt werden und folglich noch kein Zuständigkeitskonflikt zwischen Eheschutzund (vorsorglicher) Massnahmerichter besteht, bleibt die eheschutzrichterliche Zuständigkeit demnach nicht bloss für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, sondern auch mit Wirkung für die Dauer des Scheidungsverfahrens bestehen. Gestützt auf den genannten Bundesgerichtsentscheid hat das Kantonsgericht von Graubünden daher bereits wiederholt erkannt, dass ein Verfahrenswechsel, wie er von einem Teil der Regionalgerichte nach wie vor praktiziert wird, nicht erforderlich ist (vgl. Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 76 vom 26. April 2013 E. 2.e; ZK1 13 28 vom 3. Februar 2014 E. 1.b; ZK1 14 42 vom 17. März 2015 E. 1.4; ZK1 14 154 vom 29. Juni 2015 E. 1.c). Zwischenzeitlich hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung erneut bestätigt und explizit erklärt, dass ein die Kinderbelange (Obhut und Unterhalt) betreffendes Eheschutzverfahren trotz zwischenzeitlich eingereichter Scheidungsklage zu Ende zu führen sei und der zu treffende Entscheid mangels im Scheidungsverfahren gestellter Massnahmebegehren über die Einleitung des Scheidungsverfahren hinaus Geltung haben werde, bis der Scheidungsrichter neue Anordnungen treffe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_316/2018 vom 5. März 2019 E. 3). Auch in der Lehre fand die bundesgerichtliche Rechtsprechung Zustimmung (vgl. namentlich Samuel Zogg, a.a.O., S. 55 ff., der allerdings dafürhält, dass die Spaltung der zeitlichen Zuständigkeit insofern eine Beschränkung der Kognition des Eheschutzrichters zur Folge habe, als dieser bei seinem Entscheid nur Tatsachen berücksichtigen dürfe, die bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung entstanden seien, während nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen auf dem Wege eines Antrags auf Abänderung des noch ausstehenden Entscheides beim Scheidungsgericht geltend zu machen wären; eine derartige Kognitionsbeschränkung hingegen ablehnend Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. Juni 2019 [FS.2018.25]).

2.3.2. Festzuhalten ist demnach, dass der Eheschutzentscheid in zeitlicher Hinsicht keiner Einschränkung unterliegt, solange kein Kompetenzkonflikt besteht, d.h. solange nicht beim Scheidungsgericht der Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragt wird. Erst mit einem solchen Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen entfiele gegebenenfalls die Zuständigkeit für eine Obhutsregelung, die ihrer Natur nach nur für die Zukunft wirken kann. Vorliegend hat es der Berufungskläger unterlassen, beim Scheidungsgericht um den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu ersuchen, und sein blosser Antrag auf einen Verfahrenswechsel ist nicht ausreichend,

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um den Erlass von Eheschutzmassnahmen auszuschliessen. Überdies ist für den vom Berufungskläger beantragten Verfahrenswechsel kein schützenswertes Interesse erkennbar, zumal der Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (ebenfalls) in einem selbständigen Nebenverfahren erfolgt, für welches ein separater Gerichtskostenvorschuss erhoben werden kann. Das Eheschutzverfahren unterscheidet sich schliesslich weder prozessual noch materiell-rechtlich vom vorsorglichen Massnahmeverfahren, da Art. 276 ZPO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren explizit auf die Bestimmungen des Eheschutzverfahrens nach Art. 172 ff. ZGB verweist. Damit hat der Vorderrichter zu Recht von einem Verfahrenswechsel abgesehen und die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers im Hauptpunkt ist nicht zu hören. ZK1 18 150 Urteil vom 12. November 2019