Improper Service Voids Debt Enforcement Absent Proof of Content Delivery

PKG 2018 14

c) Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerden (Aufsichtsund Gerichtsverfahren)

14 – Mangelhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls; mit A-Post statt durch persönliche Aushändigung (Art. 72 SchKG).

Führt zur Nichtigkeit der betreffenden Betreibung, es sei denn, der Schuldner habe sonst wie vom Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten (Erw. 1, 2).

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 17 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungsoder eines Konkursamtes innert 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die erste Beschwerdeeingabe von X._ datiert vom 18. Dezember 2017 (Poststempel vom 19. Dezember 2017) und richtet sich gegen die Pfändung Nr. _. Unter dieser Nummer hat das Betreibungsamt einerseits am 04. Dezember 2017 bei verschiedenen Banken Kontensperren im Sinne einer Sicherungsmassnahme erlassen (BA act. 7) und am

8. Dezember 2017 offene Lohnforderungen von X._ bei der A._ gepfändet (BA act. 9). Die Sicherungsmassnahmen erfolgten offensichtlich im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zur Sicherung der Pfändungsrechte (BGE

115 III 41 E. 2; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 98 SchKG). Diese Sicherungsmassnahme entfällt mit dem Vollzug der eigentlichen Pfändung. Was das Betreibungsamt schlussendlich pfändete, ergibt sich erst aus der Pfändungsurkunde vom

22. Dezember 2017, welche somit bei der Beschwerdeeinreichung gar noch nicht vorlag. Daraus wird ersichtlich, dass das Betreibungsamt lediglich offene Lohnforderungen bei der A._, den Genossenschafts-Anteilschein bei der B.2_ (CHF 400.00) und ein Kontokorrent-Guthaben von CHF 17.00 bei dieser Bank pfändete. Ein Konto bei der B.1_ (welches im Zeitpunkt der Auskunftserteilung ohnehin ein Minus-Saldo von rund CHF 5‘000.00 aufwies) wurde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht gepfändet. Insoweit wäre das entsprechende Begehren ohnehin gegenstandslos.

2. Das Betreibungsamt hat dem Schuldner am 22. Dezember 2017 die Pfändungsurkunde zugestellt, worin die insgesamt sechs Betreibungen aufgelistet sind, welche an der Pfändung-Nr. _ teilnehmen. Am 11. Januar 2018 liess X._ eine zusätzliche Beschwerdeschrift einreichen, worin er geltend machte, er habe in vier Betreibungen die Zahlungsbefehle nicht zugestellt erhalten und in zwei Betreibungen liege kein bzw. kein rechtskräftiger

14 PKG 2018

Rechtsöffnungstitel vor. Das Betreibungsamt räumt ein, es habe die Zahlungsbefehle in vier Betreibungen dem Beschwerdeführer nach vorheriger Ankündigung und Absprache per A-Post zugestellt. In den Betreibungen Nr. _ und _ seien rechtskräftige Rechtsöffnungstitel vorhanden.

22.1 Der Beschwerdeführer macht einerseits geltend, die ihm vom Betreibungsamt unzulässigerweise per A-Post zugestellten Zahlungsbefehle seien ihm nicht zur Kenntnis gelangt und anderseits seien zwei Betreibungen ohne rechtskräftigen Rechtsöffnungstitel fortgesetzt worden. Beides würden Nichtigkeitsgründe darstellen. Zutreffend ist, dass eine fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls, von welchem der Betriebene keine Kenntnis erhält, zur Nichtigkeit der Betreibung führt (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 22 SchKG mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Ebenso ist die Fortsetzung einer Betreibung nichtig, wenn der Rechtsvorschlag nicht rechtsgültig beseitigt wurde (Kren Kostkiewicz, ebenda). Die Geltendmachung von Nichtigkeit ist während laufender Betreibung an keine Frist gebunden (Flavio Cometta/Urs Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 22 SchKG). Es kann somit offengelassen werden, ob die Beschwerde vom 11. Januar 2018 innert der Frist von Art. 17 SchKG eingereicht wurde. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang aber immerhin, dass die während den Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG) erfolgte Zustellung der Pfändungsurkunde nicht schon aus diesem Grunde zu deren Nichtigkeit führt. Vielmehr entfaltete sie ihre Rechtswirkungen erst am ersten Tag nach Ablauf der Schonzeit (BGE 132 II 153 E. 3.3; 96 III 46 E. 3).

2.2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 SchKG erfolgt die Zustellung von Mitteilungen, Verfügungen und Entscheiden der Betreibungsund Konkursämter sowie der Aufsichtsbehörden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Für die Zustellung von Betreibungsurkunden gelten die speziellen Vorschriften von Art. 64 ff. und für Zahlungsbefehle im Besonderen Art. 72 SchKG. Nach letzterer Bestimmung geschieht die Zustellung eines Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post. Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist. Ist auf diese Weise eine Zustellung an den Schuldner oder an einen seiner Hausgenossen (Art. 64 Abs. 1 SchKG) nicht möglich, steht die Ersatzzustellung durch einen Gemeindeoder Polizeibeamten zur Verfügung (Art. 64 Abs. 2 SchKG). Da das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung einer Betreibungsurkunde trägt, haben diese speziellen Zustellungsarten insbesondere Beweisfunktion. Nicht jede Zustellung einer Betreibungsurkunde, welche sich nicht an diese ge- PKG 2018 14

setzlichen Vorgaben hält, ist gleichzeitig als nichtig zu betrachten. Erhält der Schuldner trotz fehlerhafter Zustellung Kenntnis vom Zahlungsbefehl, gilt dieser im Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zugestellt. Unter diesen Umständen ist eine mangelhafte Zustellung nur dann zu wiederholen, wenn ein Rechtschutzinteresse des Betroffenen gegeben ist. Ein solches fehlt, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betriebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind (BGE 112 III 81). Ist aber der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt und hat dieser vom Inhalt des fehlerhaft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, so ist der Zahlungsbefehl und damit die Betreibung nichtig (BGE 128 III 101; Karl Wüthrich/Peter Schoch, in Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 72 SchKG).

Bei den Akten befinden sich die Zahlungsbefehle Nr. _, _, _ und _, die allesamt eine unterzeichnete Zustellbescheinigung vom 14. bzw. 29. September 2017 aufweisen. Entgegen der Feststellung des Beschwerdeführers liegt auch eine Zustellbescheinigung für den Zahlungsbefehl Nr. _ vor. Zwar ist es richtig, dass auf dem Exemplar, welches bei den ursprünglichen Akten des Betreibungsamtes lag, eine derartige Bescheinigung fehlt (BA act. 12a). Gemäss Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 19. Januar 2018 hat es aber bei der Gläubigerin das Gläubigerexemplar eingeholt, worauf in der Tat die Zustellung an den Adressaten X._ am 14. September 2017 bescheinigt wurde (BA act. E.2). Grundsätzlich kommt der Zustellbescheinigung für ihren Inhalt die volle Beweiskraft zu, da es sich um eine öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 ZGB handelt. Vorbehalten bleibt aber immer der an keine besondere Form gebundene Gegenbeweis. Er gilt bereits dann als erbracht, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit des beurkundeten Inhalts erweckt werden können (Wüthrich/Schoch, a.a.O., N 13 zu Art. 72 SchKG mit Hinweisen). Diesen Gegenbeweis erbringt das Betreibungsamt gleich selbst, indem es in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2018 darlegt, wie es die vier Zahlungsbefehle dem Schuldner zugestellt hat – nämlich nicht durch persönliche Übergabe, sondern per A-Post. Offenbar wusste das Betreibungsamt aus Erfahrung, dass X._ nur schwer erreichbar ist und fragte ihn jeweils per E-Mail an, ob er damit einverstanden sei, dass die Zahlungsbefehle per A-Post zugestellt werden (vgl. BA act. 10). Regelmässig wurden die Anfragen vom Schuldner in positivem Sinne beantwortet und das Betreibungsamt ging wie erwähnt vor. Die Zustellbescheinigung auf den Zahlungsbefehlen wurde vom Betreibungsamt offenbar mit Datum der mutmasslichen postalischen Zustellung ausgefüllt. Inhaltlich trifft diese Bescheinigung von vornherein nicht zu, da die Betrei-

14 PKG 2018

bungsurkunde augenscheinlich nicht von „der zustellenden Person“, welche die Bescheinigung unterzeichnete, dem Adressaten, d.h. dem Schuldner, ausgehändigt wurde. Zudem konnte nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden, an welchem Datum die Zustellung erfolgte. Grundsätzlich liegt unter diesen Umständen sogar eine Falschbeurkundung vor. Auf jeden Fall erbringt die auf diese Weise ausgestellte Zustellbescheinigung keinesfalls den Beweis ihrer inhaltlichen Richtigkeit. Fest steht aber auch, dass sich das Betreibungsamt einer Zustellform bedient hat, die im Gesetz nicht vorgesehen ist und somit mangelhaft war.

Bei allem Verständnis für die Betreibungsämter, welche es vielfach mit Schuldnern zu tun haben, für welche jedes Mittel recht ist, um sich einer Betreibung zu entziehen, muss vom Betreibungsamt erwartet werden, dass es sich bei den Betreibungshandlungen an die gesetzlichen Vorschriften hält. Zwar wird auf Seiten des Schuldners ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht geschützt und im vorliegenden Fall erscheint es auf den ersten Blick in der Tat so, als ob sich X._ treuwidrig verhalten hätte, indem er in den vier zur Diskussion stehenden Fällen einer Zustellung per A-Post zugestimmt und nachträglich den Empfang bestritten hat.

Schwer zu glauben ist nämlich, dass die postalische Zustellung gleich vier Male versagt hat. Nichtsdestotrotz ist das Betreibungsamt für die (ordnungsgemässe) Zustellung der Betreibungsurkunden beweispflichtig und es trägt auch die Folgen der Beweislosigkeit. Mit anderen Worten trägt das Betreibungsamt das Risiko einer nicht rechtskonformen Zustellung, ob nun der fehlende Beweis der Zustellung auf ein fragwürdiges Verhalten des Schuldners oder auf einen Fehler der Post zurückzuführen ist (vgl. Paul Angst, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2.

Aufl., Basel 2010, N 23 zu Art. 64 SchKG mit Hinweis auf einen entsprechenden Bundesgerichtsentscheid). Wie erwähnt könnte sich der Schuldner nur dann nicht auf die fehlerhafte Zustellung berufen, wenn sich aus den Akten ergäbe, dass die Zahlungsbefehle ihm gleichwohl zugegangen sind (Wüthrich/Schoch, a.a.O., N 16 zu Art. 72 SchKG). Weder aus der Pfändungseinvernahme vom 06. November 2017 (BA act.

1) noch aus anderen betreibungsamtlichen Aktenstücken geht indessen hervor, dass X._ von den fraglichen vier Zahlungsbefehlen tatsächlich Kenntnis erhalten hat. Zwar könnten die Formulierungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 18. Dezember 2017 (S. 2 oben) darauf hindeuten, dass er die per A-Post zugestellten Zahlungsbefehle erhalten hat, die Inempfangnahme aber so spät erfolgte, dass er keinen Rechtsvorschlag mehr erheben konnte. Es erschliesst sich daraus aber nicht, welche Zahlungsbefehle damit gemeint sein könnten. Da gegen X._ aber zahlreiche Betreibungen angehoben wurden, kann daraus nicht rechtsgenüglich geschlossen werden, er habe von den fraglichen vier Zahlungsbefehlen auch tatsächlich Kenntnis erhalten. Ist aber davon

PKG 2018 14

auszugehen, dass dem Schuldner die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nr. _, _, _ und _ nicht zur Kenntnis gelangt sind, sind die betreffenden Betreibungen als nichtig zu betrachten und das Betreibungsamt ist anzuweisen, dem Schuldner neue, ordnungsgemäss zugestellte Zahlungsbefehle zukommen zu lassen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Pfändungsurkunde vom 22. Dezember 2017 ist aufzuheben. KSK 17 75 Entscheid vom 22. Februar 2018