Appeal Against Refusal of Provisional Construction Lien Registration

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I. Urteile des Kantonsgerichts

a) Zivilrechtliche Berufungen

1 – Berufung gegen einen Entscheid des Regionalgerichts über die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Im Zweifelsfall – bei unklarer oder unsicherer Rechtsoder Sachlage – wird der Richter die provisorische Eintragung stets bewilligen, Art. 961 Abs. 3 ZGB (Erw. 3.4–4.4).

Aus den Erwägungen:

3.4. Grundsätzlich darf die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn das Begehren praktisch aussichtslos ist. «Im Zweifel wird der Richter die provisorische Eintragung stets bewilligen» (Christoph Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 37 zu Art. 839/840 ZGB). Die zitierte Kommentarstelle bezieht sich ausdrücklich auf BGer 5A_420/2014, der in Erwägung 3.2 die prozedurale Ausgangslage mit wünschenswerter Deutlichkeit darstellt:

«Selon l’art. 961 al. 3 CC, le juge statue – en procédure sommaire (art. 249 let. d ch. 5 CPC; cf. Schumacher, op. cit., nos 538 ss) – sur la requête et autorise l’inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. Vu la brièveté et la nature péremptoire du délai de l’art. 839 al. 2 CC, l’inscription provisoire de l’hypothèque légale ne peut être refusée que si l’existence du droit à l’inscription définitive du droit de gage paraît exclue ou hautement invraisemblable (arrêt 5D_ 116/2014 du 13 octobre 2014 consid. 5.3 et la jurisprudence citée). Le juge tombe dans l’arbitraire lorsqu’il rejette la requête en présence d’une situation de fait ou de droit mal élucidée, qui mérite un examen plus ample que celui auquel il peut procéder dans le cadre d’une instruction sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions de l’inscription sont incertaines, il doit ordonner l’inscription provisoire (ATF 102 Ia

81 consid. 2b/bb)» (Unterstreichung eingefügt).

Interessant an den vorstehenden Ausführungen ist insbesondere, dass nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unsicherheiten durchwegs die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zur Folge haben. Angesichts der besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nur verweigert werden, wenn der Bestand oder

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die Gefährdung des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder doch höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtsoder Sachlage, ist die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts stets zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, § 30 N 1394; Rainer Schumacher, Ergänzungsband zur 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 189 N 609; Jürg Schmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 961 ZGB). An die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als es dem für vorsorgliche Massnahmen geltenden Beweismass (Art. 261 Abs. 1 ZPO) sonst entspricht (BGE 137 II 563, E. 3.3; BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.1. Der Gesuchsteller bzw. Berufungsbeklagte hat es unterlassen, in seinem Gesuch konkrete Ausführungen zur Gefährdung des Anspruchs auf vorläufige Eintragung des Pfandrechtes vorzubringen. Er hat in seinem Gesuch sogar behauptet, die Viermonatsfrist habe wegen der Nichtvollendung der Arbeiten gar noch nicht begonnen (vgl. RG act. I.1 S. 3 Ziff. 4). Im Berufungsverfahren sieht der Berufungsbeklagte die Dringlichkeit einerseits darin, dass sich die Werkbestellerin A._ seit dem 9. Juni 2017 in Konkurs befinde und damit für ihn erkennbar gewesen sei, dass er die Arbeiten nicht fertigzustellen habe, womit die 4-Monatsfrist zu laufen begonnen habe, andererseits werde sein Anspruch auf Rangsicherung gefährdet, wenn die vorläufige Eintragung nicht vorgenommen werde.

4.2. Wie bereits erwähnt, hat der Gesuchsteller im vorinstanzlichen Verfahren noch behauptet, die 4-Monatsfrist habe noch gar nicht begonnen. Insofern stellt die Darstellung im Berufungsverfahren, der Konkurs der A._ habe ihm klargemacht, dass er die Arbeiten nicht fertigzustellen habe, was wiederum die 4-Monatsfrist Frist ausgelöst habe, grundsätzlich ein vor dem Hintergrund von Art. 317 ZPO unzulässiges Novum dar. In diesem Zusammenhang ist überdies anzumerken, dass der Konkurs des Bestellers für sich allein nicht die Auflösung des Werkvertrags bewirkt, und damit auch keine der Vollendung der Bauarbeiten gleichzusetzende Beendigung der Arbeiten vorliegt (vgl. Art. 211 Abs. 2, 1. Satz SchKG; ferner Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., § 25 N 1127; Daniel Hunkeler, Wirkung der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere auf Werkverträge [ausgewählte Einzelfragen], in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, BR 2002, S. 55 ff., S. 61). Damit hat es in tatsächlicher Hinsicht mit der Feststellung sein Bewenden, dass im erstinstanzlichen Verfahren keine Anspruchsgefährdung durch Fristablauf geltend gemacht

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wurde. Hervorzuheben ist im vorliegenden Verfahren ferner, dass nur wesentlich ist, ob der Pfandanspruch gefährdet erscheint; die Bonität des – am Prozess nicht beteiligten – Werkbestellers ist in diesem Zusammenhang – zumindest vordergründig (vgl. aber nachfolgend Ziff. 4.3.) – nicht relevant.

Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass der Konkurs der A._ als solcher im vorinstanzlichen Verfahren – trotz der Nichterwähnung in der eigentlichen Gesuchsbegründung – als behauptet und nachgewiesen zu gelten hat. Denn im Rubrum des Gesuchs wird die A._ – zwar fälschlicherweise – als Partei aufgeführt, der dort enthaltene Zusatz „in Liquidation“ macht aber zusammen mit dem ebenfalls eingereichten Handelsregisterauszug (vgl. RG act. II.2) klar, dass es sich um eine konkursite Gesellschaft handelt.

4.3. Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt von seinem Wortlaut her für die vorläufige Eintragung eines dinglichen Rechtes nur die Glaubhaftmachung des Anspruches, nicht aber den Nachweis einer Gefährdung im Sinne von Art. 261 ZPO. Für den Fall des Bauhandwerkerpfandrechtes – bei welchem, wie noch zu zeigen sein wird, der zeitliche Aspekt stets relevant ist – kommt dem Gesetzestext von Art. 961 Abs. 3 ZGB insofern Gewicht zu, als – wie vorstehend dargelegt – die Bestimmungen von Art. 261 ZPO hinsichtlich der Intensität der Glaubhaftmachung sowohl des materiellen Anspruchs wie auch des zu erwartenden Nachteils praxisgemäss erheblich abgeschwächt werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Ausführung von Bauhandwerkerarbeiten der Pfandanspruch schon bei Arbeitsbeginn besteht, und dieser Anspruch bereits gefährdet erscheint, wenn sich der Eigentümer der ihm obliegenden Eintragung widersetzt. Zudem zeigt die Rechtswirklichkeit, dass kaum je ein Bauhandwerkerpfandrecht definitiv eingetragen wird, wenn nicht vorher eine provisorische Eintragung erfolgt ist. Das Risiko, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden, besteht insbesondere in Fällen des Zahlungsverzugs des Bestellers und der dadurch regelmässig bewirkten Einstellung der Arbeiten vor ihrer Vollendung, ein Fall, der im Gesetz, das nur den Fristbeginn bei Vollendung der Arbeiten (Art. 839 Abs. 2 ZGB) explizit regelt, gar nicht vorgesehen wird. In solchen Fällen besteht eine rechtliche und tatsächliche Unsicherheit hinsichtlich des Fristbeginns, die es vor dem Hintergrund der möglicherweise jahrelangen Dauer des Hauptprozesses als gerechtfertigt erscheinen lässt, eine vorsorgliche Eintragung zu bewilligen. Dies selbst dann, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht mit letzter Sicherheit feststeht, ob die Arbeiten noch fortgeführt werden können. Mit der Fristansetzung zur Einreichung der Hauptklage nach Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 263 ZPO wird andererseits sichergestellt, dass dem Pfandeigentümer kein unzumutbarer Schwebezustand zugemutet wird. Die mit der Konkurseröffnung des Bestellers praktisch stets verbundene Unsicherheit ist ein notorisches rechtliches

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und tatsächliches Faktum im Sinne von Art. 151 ZPO, das der Richter auch ohne explizite Parteibehauptung zu berücksichtigen hat. Damit besteht eine rechtliche und tatsächliche Unsicherheit im Sinne der dargelegten Doktrin und Praxis, die im Rahmen des Massnahmeverfahrens die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts als rechtens erscheinen lässt. Die Berufung ist deshalb abzuweisen.

4.4. Unabhängig von der vorstehenden Erwägung ist die Berufung noch aus einem weiteren Grund abzuweisen. Der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts kommt in erster Linie die Bedeutung zu, die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und den Rang des Pfandrechts zu wahren (Ruth Arnet, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB,

2. Aufl., Basel 2018, N 3 zu Art. 961 ZGB; Schmid, a.a.O., N 21 zu Art. 961 ZGB). Nach Art. 961 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 972 ZGB richtet sich der Rang der auf einem Grundstück lastenden dinglichen Rechte (und auch der realobligatorischen Rechte und Verfügungsbeschränkungen [Art.

959 und 960 ZGB]) nach dem Zeitpunkt der provisorischen Eintragung im Grundbuch. Zwar stehen die Bauhandwerkerpfandrechte untereinander im gleichen Rang (Art. 840 ZGB), dies trifft indessen nicht für die Begründung anderer dinglicher und realobligatorischer Rechte (so etwa Kaufsoder Vorkaufsrechte, Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Baurechte etc.) zu (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., S. 116). Der Bauunternehmer hat somit ein eminentes Interesse daran, dass sein gesetzliches Pfandrecht so rasch als möglich vorläufig eingetragen wird, damit er umfassend am potentiellen Vollstreckungssubstrat partizipieren kann. Dies hat zur Folge, dass bereits aufgrund der zentralen Bedeutung der Rangsicherung immer ein unmittelbares Interesse des Bauunternehmers an einer möglichst raschen vorläufigen Eintragung besteht, unabhängig davon, ob die 4-Monatsfrist bereits begonnen hat oder nicht. Bereits die abstrakte Möglichkeit, dass sonst andere, im Rang vorgehende, dingliche oder realobligatorische Rechte eingetragen werden könnten, begründet ohne weiteres eine abstrakte Ranggefährdung, die zur Glaubhaftmachung genügt (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., S. 116).

Dass der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte die Tatsache des potentiellen Rangverlusts durch blossen Zeitablauf vor erster Instanz nicht explizit behauptet hat, schadet ihm nicht. Weil es sich bei der immer bestehenden Möglichkeit der Eintragung vorgehender dinglicher oder realobligatorischer Rechte, und damit des Risikos der Rangverschlechterung durch Zeitablauf, um eine abstrakte, stets vorhandene Gefährdung handelt, liegt eine gerichtsnotorische Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO vor, die weder behauptet noch nachgewiesen werden muss. Wenn die Anordnung der vorläufigen Grundbucheintragung eines Baupfandrechtes von der Glaubhaftmachung einer konkret drohenden Ranggefährdung abhängig gemacht wer-

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den könnte, so würde Art. 839 Abs. 1 ZGB wohl kaum jemals angewendet werden, da eine solche nicht vorhersehbar ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., S. 117). Folglich ist unter diesen Umständen ein tatsächlicher Nachweis der Gefährdung, der wegen der Unkenntnis möglicher Drittansprüche kaum je möglich sein wird, nicht nötig. Die notorische abstrakte Möglichkeit der Ranggefährdung durch Eintragung vorgehender Rechte Dritter stellt einen drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, der die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts rechtfertigt. Das eingelegte Rechtsmittel ist auch unter diesem Gesichtspunkt unbegründet. ZK1 17 158 Urteil vom 17. September 2018