Defect vs. False Delivery in Construction Contracts

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5 – Werkmangel. Begriff. Abgrenzung vom Erbringen eines sogenannten aliud (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:

3. Zu prüfen ist zunächst, ob die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach im vorliegenden Fall ein aliud vorliegen soll, zutreffend ist. Ist dem so, ist die Berufung unbegründet und abzuweisen. Andernfalls ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob das Werk Mängel aufweist und die Berufungsbeklagte diese Mängel rechtzeitig gerügt hat.

a) Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in einer Abweichung des Werks vom Vertrag (Art. 368 OR). Der Werkmangel ist somit ein vertragswidriger Zustand des Werks, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1355 f.), bzw. ein Werk ist mangelhaft, wenn sein tatsächlicher Zustand vom Soll-Zustand abweicht (Alfred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N 534). Innerhalb dieser Definition wird zwischen dem Fehlen einer vereinbarten Eigenschaft und dem Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft differenziert.

Danach darf der Besteller in guten Treuen erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung nicht nur die vereinbarten Werkeigenschaften, sondern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne dahingehende Vereinbarung vorausgesetzt sind (Gauch, a.a.O., N 1361 und 1406). Die meisten Werkverträge enthalten ausdrückliche oder stillschweigende Eigenschaftsvereinbarungen. Das sind Vertragsabreden, in denen die Parteien vereinbaren, dass das geschuldete Werk bestimmte, durch die Abrede festgelegte Eigenschaften aufzuweisen hat. Bei den Eigenschaften des Werks, die Gegenstand einer solchen Abrede bilden, handelt es sich um «vereinbarte» Eigenschaften (Gauch, a.a.O., N 1362).

Demgegenüber bestehen die «vorausgesetzten» Eigenschaften mit Bezug auf die Normalbeschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit des Werks. Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, greift die Regel ein, wonach der Besteller Anspruch auf ein Werk hat, das «normal» beschaffen und gebrauchstauglich ist. Diese Regel, die den Inhalt des Werkvertrags sinnvoll ergänzt, hat zwar keinen Niederschlag in einer dispositiven Gesetzesbestimmung gefunden, entspricht aber der Verkehrsübung und – was die Gebrauchstauglichkeit betrifft – dem Zweck der vom Unternehmer geschuldeten Leistung.

Mithin schuldet der Unternehmer auch ohne dahingehende Vereinbarung ein Werk, das eine normale Beschaffenheit aufweist. Deshalb darf der Besteller mangels anderer Abrede ein Werk in dieser Beschaffenheit erwarten und jede negative Abweichung des Werks von der normalen

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Beschaffenheit stellt einen Werkmangel dar. Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind diesbezüglich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt (vgl. Gauch, a.a.O., N 1406 ff.). Das Werk, das der Unternehmer abliefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den massgeblichen Gebrauchszweck im vollen Umfang taugt. Jede Abweichung von dieser Beschaffenheit, welche die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, ist ein Werkmangel (Gauch, a.a.O., N 1425). Mangels anderer Abrede kommt es darauf an, was der Besteller unter den gegebenen Umständen, unter Einbezug öffentlichrechtlicher Bestimmungen und einer einschlägigen Verkehrsanschauung, von einem solchen Werk vernünftigerweise erwarten darf (Gauch, a.a.O., N 1427 und 1432).

b) Nicht unter den Begriff des Werkmangels fällt demgegenüber das sog. aliud. Diesfalls liefert der Unternehmer dem Besteller nicht das Werk ab, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (etwa eine Zementpresse statt einer Hobelbank, eine Turnhalle statt einer Kirche, einen massgeschneiderten Kittel statt einer Hose). Dieses «andere» Werk ist (zum Beispiel im Unterschied zu einer blossen Fehlkonstruktion) nicht nur «mangelhaft», vielmehr bildet es überhaupt kein Werk im Sinne des vereinbarten Werkvertrags. Somit bildet es Gegenstand einer Falschlieferung, nicht einer blossen Schlechtleistung.

Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist rechtlich bedeutsam, weil bei der Lieferung eines aliud die allgemeinen Regeln über die Nichterfüllung zur Anwendung kommen und nicht die Regeln über die werkvertragliche Mängelhaftung. Die Frage, ob ein Werk nur mangelhaft ist oder ob es ein aliud darstellt, ist, sofern die Parteien keine einschlägige Abrede getroffen haben, die weiterhilft, unter Einbezug einer bestehenden Verkehrsauffassung und des Vertragszwecks zu entscheiden (Gauch, a.a.O., N 1442 ff.). ZK2 15 32 Urteil vom 4.

Januar 2017