Maternal Name Change Attempt Overruled Due to Conflict of Interest; Guardian Appointed for Child's Representation

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16 – Namensänderung aus achtenswerten Gründen (Art. 30 Abs.

1 ZGB). Eine sorgeberechtigte Mutter will in einem in Aussicht genommenen Verfahren vor dem hierfür zuständigen Amt für Migration und Zivilrecht (AMZ) gegen den Willen des Vaters erreichen, dass ihr siebenjähriger, bei ihr wohnender Sohn ihren Nachnamen und zwei von ihr für ihn jeweils verwendete Vornamen annehmen soll. Da bereits hypothetische Interessenkonflikte zwischen Mutter und Kind das gesetzliche Vertretungsrecht entfallen lassen (Art. 306 Abs. 3 ZGB), hat die KESB bei der vorliegenden Konstellation dem Kind nach Art. 306 Abs. 2 ZGB für das Namensänderungsgesuch und das gesamte Verfahren vor dem AMZ einen Beistand oder eine Beiständin zu bestellen (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:

4. Ausgangspunkt des angefochtenen Entscheides der KESB Prättigau/Davos war der Wunsch der Beschwerdegegnerin, den Namen ihres Sohnes von A._ in B._ abzuändern, was auch von der bisherigen Beiständin in Besuchsrechtsangelegenheiten, C._, unterstützt wurde (KESB act. 72). Nach durchgeführtem Abklärungsverfahren entschied die KESB Prättigau/Davos am 16. März 2017, dass die Namensänderung im Interesse des Kindes liege. Dabei stützte sie sich auf Art. 306 Abs. 2 ZGB. Sie ging davon aus, dass es bei diesem Entscheid nur darum gehe, ob die Namensänderung eines urteilsunfähigen Kindes in dessen Interesse liege. Dafür sei gemäss Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die KESB zuständig, welche hierfür einen Beistand einsetzen oder die Angelegenheit selber regeln könne. Der Beschwerdeführer rügt nun unter anderem, für einen solchen Entscheid sei nicht die KESB zuständig. Vielmehr obliege dieser der Regierung bzw. dem Amt für Migration und Zivilrecht (AMZ) gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB. Sowohl die Sichtweise der KESB Prättigau/Davos als auch jene des Beschwerdeführers greifen indessen zu kurz, was aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich wird.

4.1. Am 1. Januar 2013 ist die Revision zum Namensrecht in Kraft getreten. Gemäss dem revidierten Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn achtenswerte Gründe vorliegen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Verordnung betreffend die Übertragung von Befugnissen der Regierung auf die Departemente und Dienststellen (BR 170.340) i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Ziff. 1 EGzZGB i.V.m. Art. 30 Abs. 1 ZGB wurde diese Kompetenz an das AMZ delegiert. Zutreffend – und sowohl von der Beschwerdegegne-

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rin als auch von der KESB Prättigau/Davos anerkannt – ist ohne Zweifel, dass ausschliesslich diese Behörde darüber zu entscheiden hat, ob hinreichende Gründe für die beantragte Namensänderung vorliegen und diese zu bewilligen ist. Die KESB Prättigau/Davos hat denn auch nicht über die Namensänderung an sich entschieden, sondern lediglich geprüft, ob die Namensänderung im Interesse des Kindes liege. Diesbezüglich hat sie keine Zuständigkeiten missachtet. Dennoch ist der Entscheid der KESB Prättigau/Davos nicht haltbar.

4.2.1. Wie erläutert, geht es im vorliegenden Fall um die Änderung des Namens eines Kindes im 7. Altersjahr, welches den Nachnamen der Beschwerdegegnerin und zwei von ihr verwendete Vornamen annehmen soll. Das Recht auf Änderung des Namens gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE 117 II 6 E. 1b). Aufgrund der Urteilsunfähigkeit des Kindes würde es im Namensänderungsverfahren von der Beschwerdegegnerin, bei der A._ lebt, vertreten werden (BGE 140 III 577 E. 3.1.1; 117 II 6

E. 1b). In BGE 117 II 6 hat das Bundesgericht in Bezug auf Namensänderungen die Vertretungsberechtigung des Inhabers der elterlichen Sorge auch für den Fall zugelassen, wenn mit dem Gesuch das Kind dessen aktuellen Namen erhalten soll. Indessen scheint das Bundesgericht diesbezüglich kritische Stimmen in der Lehre mehr Beachtung schenken zu wollen. So hat es im Urteil 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1 unter Verweis auf die kritischen Stimmen aus der Lehre ausdrücklich auf die Problematik der möglichen Interessenkollision hingewiesen, die Frage der Zulässigkeit der gesetzlichen Vertretung durch die sorgeberechtigte Mutter aber letztendlich offengelassen (vgl. auch Heinz Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage, Bern 2016, Rz. 16.40a). Im erwähnten Entscheid wies das Bundesgericht unter anderem darauf hin, dass das gesetzliche Vertretungsrecht nach Art. 304 Abs. 1 ZGB grundsätzlich den Inhabern der elterlichen Sorge zukomme. Das Vertretungsrecht erlösche aber von Gesetzes wegen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit eigene Interessen hätten, die denjenigen der Kinder widersprechen (Art. 306 Abs. 2 ZGB). In Bezug auf Art. 306 Abs. 2 ZGB hält die Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich fest, dass bereits ein hypothetischer, d.h. abstrakter, Interessenkonflikt genügt, um das gesetzliche Vertretungsrecht entfallen zu lassen (BGE 107 II 114; Thomas Geiser, Das neue Namensrecht und die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE 5/2012, Rz. 3.45). Ein konkret zu Tage tretender Interessenkonflikt wird nicht gefordert. So wäre denkbar, dass das Interesse des Kindes schon durch die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens verletzt werden würde, bzw. lasse sich eine Vertretung durch die Mutter kaum damit rechtfertigen, dass die Namensänderungsbehörde die Interessen des Kindes an der Namensänderung umfassend zu prüfen habe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1).

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4.2.2. Vor diesem Hintergrund ist mit der KESB Prättigau/Davos festzuhalten, dass eine gesetzliche Vertretung durch die Mutter vorliegend nicht erfolgen kann, weil eine immerhin hypothetische Kollision der Interessen von Mutter und Kind besteht, zumal das Kind den Nachnamen der Mutter und ausschliesslich von ihr gewählte Vornamen annehmen soll (vgl. dazu auch Thomas Geiser, a.a.O., Rz. 3.45). Überdies akzentuiert sich die (zumindest hypothetische) Interessenkollision dadurch, weil sich der Vater entschieden gegen die Namensänderung stellt (vgl. Ingeborg Schwenzer/ Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, N 5 zu Art. 306 ZGB m.w.H.). Die KESB Prättigau/Davos hat folglich richtig erkannt, dass die Kindesinteressen bei einer Konstellation wie der vorliegenden nicht von der Mutter vertreten werden können (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Sie hat dabei jedoch verkannt, dass es im Zusammenhang mit der zur Diskussion stehenden Namensänderung nicht nur darum geht, zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes steht. Vielmehr hat die KESB im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB dafür zu sorgen, dass die Kindesinteressen während dem gesamten Verfahren vor dem AMZ gewahrt werden. Hierfür eignet sich die KESB als Gesamtbehörde nicht; ist doch bei einem Gesuch um Namensänderung ein Gesuch mit entsprechender Begründung zu verfassen und muss der Kindesvertreter während des Verfahrens für allenfalls weitere Verfahrenshandlungen der zuständigen Behörde zur Verfügung stehen. Es ist unter diesen Umständen folglich ausgeschlossen, dass die KESB gestützt auf Art. 306 Abs. 2, 2. Satz, ZGB «die Angelegenheit selber regelt“. Dies hat umso mehr zu gelten, als ein solches Vorgehen in der Regel nur dann in Frage kommt, wenn die Angelegenheit dringlich und infolge ihrer Liquidität rasch lösbar ist, oder wenn sie so unproblematisch ist, dass die Bestellung eines Beistands eine unnötige Formalität darstellen würde (Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, a.a.O., N 7b zu Art. 307 ZGB m.w.H.; Christoph Häfeli, in: Büchler/Häfeli/Leuba/ Stettler [Hrsg.], FamKommentar, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 5 zu Art. 403 ZGB; Yvo Biderbost, in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Auflage, Zürich 2012, N 2 zu Art. 307 ZGB). Diese Voraussetzungen sind vorliegend augenscheinlich nicht gegeben.

An dieser Stelle sei noch auf das sich in den Akten befindliche «Merkblatt zur Änderung des Familiennamens für ein minderjähriges Kind aus geschiedener Ehe auf den Ledignamen eines sorgeberechtigten Elternteils» des AMZ verwiesen (KESB act. 76). Bereits aus diesem geht hervor, dass, sofern bei noch urteilsunfähigen Kindern, der nicht sorgeberechtigte leibliche Elternteil mit der Namensänderung nicht einverstanden ist, zwingend eine Vertretungsbeistandschaft für das Kind bei der zuständigen Kindesund Erwachsenenschutzbehörde errichtet werden muss.

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4.2.3. Die KESB hat somit gestützt auf Art. 306 Abs. 2 ZGB dem urteilsunfähigen Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen, der anstelle der Mutter die Interessen des Kindes vertritt. Diesem kommt zunächst die Aufgabe zu, zu prüfen, ob das beabsichtigte Namensänderungsgesuch überhaupt im Interesse des Kindes liegt. Der Entscheid ist zu dokumentieren und den Eltern mitzuteilen. Diese haben alsdann die Möglichkeit, gemäss Art. 419 ZGB an die KESB zu gelangen, welche diesfalls die Verfahrenshandlung des Vertretungsbeistandes zu überprüfen hätte (vgl. zum Ganzen Thomas Geiser, Das neue Namensrecht und die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE5/2012, Rz. 3.46).

4.2.4. Da in dieser Angelegenheit die eingesetzte Beiständin in Besuchsrechtsangelegenheiten, C._, als auch die Komposition der KESB Prättigau/Davos gemäss Entscheid vom 16. März 2017 nunmehr vorbefasst sind, empfiehlt es sich, eine unbefangene Beistandsperson einzusetzen und im Falle der Anfechtung deren Entscheides, ob eine Namensänderung zu beantragen ist, die KESB Prättigau/Davos in anderer Zusammensetzung entscheiden zu lassen (vgl. Art. 38 Abs. 2 EGzZGB). Erst wenn feststeht, dass die Namensänderung im Interesse des Kindes liegt – und voraussichtlich achtenswerte Gründe dafür gegeben sind –, hat die Verfahrensbeistandsperson das entsprechende Gesuch beim AMZ einzureichen, welches sodann die Voraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB zu prüfen hat.

4.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der angefochtene Entscheid als rechtsfehlerhaft erweist und aufzuheben ist. Die KESB Prättigau/Davos ist überdies anzuweisen, für das allfällige Namensänderungsgesuch und das damit zusammenhängende Verfahren einen Beistand oder eine Beiständin gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB einzusetzen. ZK1 17 51 Entscheid vom 25. Juli 2017