Child Best Interest vs. Mature Minor's Objection to Representation

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12 – Kindesschutz. Auf Art. 314a bis ZGB abgestütztes Gesuch um Bestellung einer Vertretung für das Kind. Ermessenspielraum der Behörde bzw. des Gerichts. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine solche Anordnung nicht erfüllt (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:

3. In Ziffer 6 seines Rechtsbegehrens beantragt der Beschwerdeführer die Einsetzung eines Kindesvertreters für seinen Sohn A._ für die Dauer des Verfahrens. Der im Bereich des Kindesschutzes anwendbare Art. 314abis ZGB entspricht dem in eherechtlichen Verfahren zur Anwendung gelangenden Art. 299 ZPO. Beide Normen auferlegen der Behörde bzw. dem Gericht die Pflicht, ex officio zu prüfen, ob dem Kind als Vertretung in Form eines Beistands eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person zur Seite zu stellen ist. Sowohl Art. 314abis Abs. 1 ZGB als auch Art. 299 Abs. 1 ZPO halten fest, dass das Gericht wenn nötig eine Vertretung des Kindes anordnet. Gemäss Art. 314abis Abs. 2 ZGB prüft die Behörde bzw. das Gericht die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Unterbringung des Kindes Gegenstand des Verfahrens ist (Ziff. 1) oder wenn die Beteiligten bezüglich der Regelung der elterlichen Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Ziff. 2). Doch selbst in den Fällen von Art. 314abis Abs.

2 ZGB bzw. Art. 299 Abs. 2 ZPO hat das Gericht weder automatisch einen Kindesvertreter zu bezeichnen noch ist es verpflichtet, hierüber eine formelle Entscheidung zu treffen; vielmehr handelt es sich um eine Möglichkeit, die im Ermessen des Gerichts liegt. Im Unterschied zu Art. 299 Abs.

3 ZPO besteht im Anwendungsbereich von Art. 314abis ZGB auch dort kein Zwang zur Anordnung einer Kindesvertretung, wo ein urteilsfähiges Kind die Vertretung verlangt. Das Parlament hat einen im Nationalrat gestellten Minderheitsantrag auf Einfügung eines Abs. 2bis, wonach auf Antrag des urteilsfähigen Kindes die Vertretung anzuordnen sei (AB 2008 N 1541), sowie einen Einzelantrag auf eine verbindliche Formulierung, wonach die Vertretung „in der Regel“ anzuordnen sei (AB 2008 N 1541), nach eingehender Beratung abgelehnt (AB 2008 N 1543) und der im Ständerat eingebrachten Formulierung von Art. 314abis ZGB zugestimmt (AB 2007 S 842). Nach dem expliziten Willen des Parlaments bleibt es mithin im Anwendungsbereich von Art. 314abis ZGB bei der Generalklausel, so dass die Behörde bzw. das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen über die Kindesvertretung zu entscheiden hat, sei es auf Antrag oder von Amtes wegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016 E. 4 und 5A_400/2015 vom

25. Februar 2016 E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Beurteilung der Notwen-

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digkeit erfolgt nach einem objektiven Massstab in Würdigung der gesamten Umstände nach Recht und Billigkeit. Richtlinie bildet das Kindeswohl. Die Einsetzung einer Verfahrensvertretung findet ihre Grenzen dort, wo das urteilsfähige Kind sich ausdrücklich gegen eine Vertretung stellt und die gegenteilige Anordnung der Behörde bzw. des Gerichts eine unzulässige Vertretungsanmassung darstellen würde (Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, Die elterliche Sorge/der Kindesschutz, Art. 296-317 ZGB, Bern 2016, N 23 f. zu Art. 314abis ZGB).

Die Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliche Gewichtung zukommt. Ein Teilgehalt besteht darin, dass die Vertretung den Willen des Kindes gegenüber der Behörde bzw. dem Gericht zum Ausdruck bringt (Urteil des Bundesgerichts 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016 E. 2.3). Im vorliegenden Fall ist die Einsetzung eines Kindesvertreters nicht notwendig. Die KESB Nordbünden hat eine solche im Sinne von Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB geprüft und mit A._ anlässlich dessen Anhörung am 12.

Juli 2016 besprochen (vgl. KESB act. 104). Nachdem ihm der Zweck einer Verfahrensbeistandschaft erläutert worden war, gab A._ entschieden zur Antwort, dass er sich durchaus selbst äussern könne und hierfür keinen Anwalt brauche. Aus dem Anhörungsprotokoll geht hervor, dass A._ seine Meinung klar zu äussern imstande war und ausdrücklich auch seine schriftlichen Stellungnahmen vom 18. und 21. September 2015 bestätigte (KESB act. 47 und 48). Für das Gericht besteht kein Zweifel, dass die entsprechenden Äusserungen von A._ seiner gefestigten Auffassung entsprechen, wofür auch die eigenen Wahrnehmungen der Mitglieder der KESB Nordbünden sprechen.

Diese vermerkten am Ende des Protokolls, dass A._ die ihm gestellten Fragen spontan und glaubwürdig beantwortet und zufrieden gewirkt habe. Anzeichen von Stress oder Druck von aussen seien nicht erkennbar gewesen (KESB act. 104). Daraus folgt, dass A._ ohne weiteres in der Lage ist, seinen eigenen Willen gegenüber der Behörde bzw. dem Gericht klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen und es hierfür keiner Kindesvertretung bedarf, eine solche mithin nicht nötig ist. Zudem hat er sich ausdrücklich gegen eine Vertretung gestellt. Damit ist der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers auf Einsetzung eines Kindesvertreters, welcher im Übrigen auch nicht näher begründet wurde, abzuweisen.

ZK1 16 160 Entscheid vom 20. März 2017

(Mit Urteil 5A_320/2017 vom 17. Oktober 2017 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)