Tenancy Dispute: Void Authorization to Sue Due to Defective Summons and Improper Referral Back to Conciliation.

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8 – Nichtigkeit der in einer mietrechtlichen Forderungsstreitsache ausgestellten Klagebewilligung wegen schwerwiegender Mängel der vorausgegangenen Schlichtungsverhandlung. Die Schlichtungsbehörde hat die Parteien von Amtes wegen zu einer neuen Schlichtungsverhandlung vorzuladen (Erw. 2 a-f).

Aus den Erwägungen:

2.a. Im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen zog das Bezirksgericht Plessur in Erwägung, dass vorliegend keine Ausnahme des Schlichtungsobligatoriums im Sinne von Art. 198 ZPO gegeben sei und auch kein Verzicht auf das Schlichtungsverfahren im Sinne von Art. 199 ZPO vorliege. Ferner hätten die Parteien weder gemeinsam auf das Schlichtungsverfahren verzichtet noch sei von Seiten der klagenden Partei im Sinne von 199 Abs. 2 ZPO einseitig auf das Schlichtungsverfahren verzichtet worden. Die klagende Partei berufe sich zu Recht nicht auf Art. 199 Abs. 2 lit. b ZPO, da der Aufenthaltsort der beklagten Partei nicht unbekannt gewesen sei. Vielmehr wäre die korrekte Adresse der Beklagten für den Kläger und die Schlichtungsbehörde eruierbar gewesen. Dies zeige die eingereichte Wohnsitzbestätigung der Beklagten, aus welcher ersichtlich sei, dass sie seit dem 2. Januar 2014 an der _strasse in O.1_gemeldet gewesen sei (act. III./1). Die Hauptverantwortung für die ordnungsgemässe Zustellung obliege der Schlichtungsbehörde. Die Beklagte habe für die Säumnisfolgen nicht einzustehen, da die Zustellung der Schlichtungsbehörde nicht ordnungsgemäss erfolgt sei und dies nicht in der Verantwortung der Beklagten liege. Wie die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ in ihrer Stellungnahme vom

20. April 2015 selbst vorbringe, hätte im vorliegenden Fall keine Klagebewilligung ausgestellt werden dürfen, weshalb sich die dennoch erteilte Klagebewilligung als ungültig erweise. Folglich fehle es im Verfahren vor Bezirksgericht Plessur an einer Prozessvoraussetzung, so dass auf die Klage nicht eingetreten werden könne. Aus prozessökonomischen Gründen werde das Verfahren an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ zur Weiterführung zurückgewiesen.

b. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten ist der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz an sich (Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids). Während die Berufungsklägerin den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ausdrücklich für richtig hält, akzeptiert ihn auch der Berufungsbeklagte, obschon seiner Auffassung nach auch eine andere Rechtsauffassung gut begründbar gewesen wäre. Über den Nichteintretensentscheid selbst ist im vorliegenden Berufungsverfahren demnach

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nicht mehr zu befinden. Gegenstand der Berufung bildet vielmehr die von der Vorinstanz angeordnete Rückweisung an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ zur Weiterführung des Verfahrens (Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids), wofür prozessökonomische Gründe ins Feld geführt wurden.

c. Für die Berufungsklägerin liegt darin eine nicht hinnehmbare Rechtsverletzung. Der angefochtene Entscheid enthalte diesbezüglich keine Begründung, sondern begnüge sich mit der Feststellung, dass das Verfahren aus prozessökonomischen Gründen an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ zur Weiterführung zurückgewiesen werde. Allenfalls könnte Erwägung 4.b des angefochtenen Entscheids als Begründung verstanden werden, wo die Vorinstanz die Nichtgewährung der Parteientschädigung mit dem einzigen Satz erkläre, das Verfahren «befände sich auf dem Stand des Schlichtungsstadiums». Diese Aussage bzw. diese Begründung sei jedoch unzutreffend und verletze Recht. Durch Ausstellen der Klagebewilligung durch die Schlichtungsbehörde sei das Schlichtungsverfahren beendet. Eine formelle Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Klagebewilligung, die allenfalls vom Gericht an die Schlichtungsbehörde zur Verbesserung hätte zurückgewiesen werden können, liege hier nicht vor. Eine Rückweisung der Erstinstanz in ein bereits beendetes und somit nicht mehr existentes Schlichtungsverfahren sei zivilprozessual nicht vorgesehen und auch nicht zulässig. Vielmehr widerspreche es dem Sinn und Zweck des Vermittlungsverfahrens, wenn ein Endentscheid gefällt und gleichzeitig den Parteien auferlegt werde, sich in einem durch Willenserklärung des Gerichts als neu eröffnet erklärten Schlichtungsverfahren wiederzufinden. Zwischen der Schlichtungsbehörde und dem Bezirksgericht bestehe denn auch nicht das Verhältnis zwischen einer unteren und einer oberen Instanz. Der erstinstanzliche Richter habe nicht die Kompetenz, ein abgeschlossenes Schlichtungsverfahren wieder zu eröffnen. Solches zu tun obliege einzig der klägerischen Partei. Nach der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) entscheide nämlich einzig der Kläger, ob er eine Klage führen wolle oder nicht, nicht der Richter. Da das Schlichtungsverfahren bereits am 21. Januar 2015 geendet habe, habe das Bezirksgericht Plessur am 5. Mai 2015 auch nicht dessen Weiterführung anordnen können, denn ein Schlichtungsverfahren werde nach Art. 202 ZPO einzig durch ein Schlichtungsbegehren einer klägerischen Partei eingeleitet. Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei folglich aufzuheben.

d. Demgegenüber hält der Berufungsbeklagte dafür, dass eine wegen mangelhafter Vorladung zur Schlichtungsverhandlung ungültige Klagebewilligung ein Schlichtungsverfahren entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin nicht beenden könne. Dies stünde im Widerspruch zum Grundsatz, wonach ein fehlerhaftes Schlichtungsverfahren fehlerfrei

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zu wiederholen sei. Das mit Schlichtungsgesuch vom 30. Oktober 2014 anhängig gemachte Verfahren sei nie abgeschlossen worden, schon gar nicht mit der Klagebewilligung vom 21. Januar 2015, sondern es sei über das Stadium der Anhängigmachung nicht hinausgekommen. Die Schlichtungsbehörde habe das Verfahren von diesem Punkt aus wieder aufzunehmen und fehlerfrei zu wiederholen, was in erster Linie bedeute, dass die Beklagte rechtskonform zu einer Schlichtungsverhandlung vorzuladen sei. Die Rückweisung an die Schlichtungsbehörde durch die Vorinstanz sei nicht nur prozessökonomisch, sondern auch dogmatisch richtig, weshalb das entsprechende Begehren der Berufungsklägerin abzuweisen sei.

e. Die Auffassung der Berufungsklägerin ist zutreffend. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art.

209 ZPO ist, wo dem Prozess – wie hier – ein Schlichtungsversuch vorauszugehen hat, eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht nach Eingang einer Klage von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 139 III 273 E. 2.1 S. 275 f. = Pra 2014 Nr. 6; Urteil des Bundesgerichts 5A_704/2015 vom 22. März 2016 E. 6.4; vgl. auch Jörg Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 209 ZPO; Urs Egli, in: Brunner/ Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 4 zu Art. 209 ZPO; Dominik Infanger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 2 zu Art. 209 ZPO). Während die Klagebewilligung selber – abgesehen vom Spruch über die Kosten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4D_68/2013 vom 12. November 2013 E. 3) – keinen anfechtbaren Entscheid darstellt (BGE 139 III 273 E.

2.3 S. 277 = Pra 2014 Nr. 6), kann die beklagte Partei ihre Gültigkeit im erstinstanzlichen Verfahren bestreiten. Das Gericht hat dann im Rahmen der Klärung der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel des Schlichtungsverfahrens die Ungültigkeit der Klagebewilligung bewirkt (vgl. zum Ganzen auch BGE 141 III 159 E. 2.1 S. 163; Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2). Bejaht es die Mängel des Schlichtungsverfahrens, die die Klagebewilligung ungültig machen, hat es auf die Klage nicht einzutreten (Urteil des Bundesgerichts 5A_38/2016 vom 21. April 2016 E. 2). Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Akten – namentlich aufgrund der Stellungnahme der Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ vom 20. April 2015 (act. I./4) – zweifelsfrei erstellt, dass die Beklagte von der Schlichtungsbehörde nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde und demzufolge keine Kenntnis von der angesetzten Schlichtungsverhandlung hatte. Da die Schlichtungsverhandlung in der Folge ungeachtet dessen in Abwesenheit der beklagten Partei durchgeführt wurde, leidet die im Anschluss daran erteilte Klagebewilligung an einem schwerwiegenden

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Mangel, der die Nichtigkeit und nicht bloss die Ungültigkeit der betreffenden Klagebewilligung zur Folge hat. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann auch erst im Rechtsmittelweg festgestellt werden (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.2; BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 226). Insofern wird hiermit festgestellt, dass die von der Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ ausgestellte Klagebewilligung nichtig ist und ebenso wenig wie die Schlichtungsverhandlung vom 21. Januar 2015 keinerlei Rechtsfolgen zu entfalten vermochte. Dies hat zur Folge, dass sich das Verfahren nach wie vor in jenem Stadium befindet, in welchem es vor der Ausstellung der nichtigen Klagebewilligung stand. Die Schlichtungsbehörde hat die Parteien somit von Amtes wegen zu einer neuen Schlichtungsverhandlung vorzuladen.

f. Mit Blick auf die vorangegangenen Ausführungen erliess das Bezirksgericht Plessur, obgleich es die erteilte Klagebewilligung lediglich für ungültig anstatt für nichtig befunden hat, im Ergebnis zu Recht einen Nichteintretensentscheid. Bei diesem Prozessentscheid handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 236 Abs. 1 ZPO, welcher das Verfahren vor der entsprechenden Instanz abschliesst (Alexander Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 26 zu Art.

60 ZPO; Daniel Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],

3. Aufl., Zürich 2016, N 8 und N 10 zu Art. 236 ZPO; Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 9 f. und N 15 zu Art. 236 ZPO; Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 3 zu Art. 236 ZPO). Mit dem Nichteintreten gemäss Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids hätte es aber sein Bewenden haben müssen. Für darüber hinausgehende Anordnungen, das Verfahren in ein anderes Stadium zu versetzen, bleibt kein Raum. Namentlich fehlt es für eine Rückweisung der erstinstanzlichen Gerichte an die Schlichtungsbehörde zur Weiterführung des Verfahrens an einer gesetzlichen Grundlage. Bezeichnenderweise enthält der angefochtene Entscheid denn auch keinen Verweis auf eine Bestimmung, gestützt worauf die Rückweisung trotz Nichteintretens erfolgte. Demzufolge ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen und Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben. ZK2 16 8 Urteil vom 24. Oktober 2016