Bank Appeal Regarding Secured Claim Status in Bankruptcy Dismissed

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7 – Klage einer Bank gegen eine in Konkurs geratene Kundin auf Kollokation der ihr zustehenden Ausstiegsentschädigung als grundpfandgesichert. Verhandlungsmaxime und Novenrecht im ordentlichen Verfahren. Abweisung.

Es bleibt bei der Kollokation als Drittklassforderung (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:

4.a) Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Sie habe in ihren Erwägungen vollständig ignoriert, dass sie der Berufungsbeklagten Darlehen mit indirekter Hypothek («indirekter Hypothekarkredit») gewährt habe und dass ihre Forderungen auch im Rahmen der Kollokation und des anschliessenden Kollokationsprozesses unter Berücksichtigung genau dieses konkreten Verhältnisses zu behandeln und zu beurteilen sei (KG act. A.1, Rz. 23). Es sei zu betonen, dass vorliegend eine Forderung gestützt auf eine Sicherungsübereignung zur Beurteilung stehe (KG act. A.1, Rz. 26). Dass dem so sei, ergebe sich in aller Klarheit und ohne Weiteres aus dem Vertrag betreffend Sicherungsübereignung und der einhergehenden Übereignung des Inhaber-Schuldbriefes Nr. 334/ Grundbuchamt O.1_ an die Berufungsklägerin. Die Titelforderung des Inhaber-Schuldbriefs sei mindestens in Höhe der Schuldbriefsumme von CHF 18235000.00 grundpfandrechtlich gesichert. Indirekt durch Sicherungsübereignung abgesichert sei die (zu unterscheidende) Grundforderung. Diese basiere auf den der Beklagten gewährten Darlehen (indirekte Hypothekardarlehen) Nr. _, Nr. _ und Nr. _ und umfasse auch alle in den entsprechenden Rahmenverträgen für Hypothekardarlehen vorgesehenen Beträge, welche die Berufungsbeklagte ihr bei vorzeitiger Fälligkeit auszurichten habe (KG act. A.1, Rz. 27 ff.). Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Behauptung, dass eine Sicherungsübereignung und damit eine indirekte Hypothek bestehe, sei weder bei der Forderungsanmeldung gegenüber dem Konkursamt noch – zur rechten Zeit – im erstinstanzlichen Verfahren erhoben und substantiiert worden. Erst in ihrem Schlussplädoyer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe die Berufungsklägerin behauptet, es bestehe eine Sicherungsübereignung betreffend des Schuldbriefs. Im Hinblick auf die Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO sei dieses Novum verspätet, was an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung denn auch umgehend moniert worden sei. Umso weniger sei dieses unechte Novum nun im Berufungsverfahren zulässig. Der Berufungsklägerin sei es ohne Weiteres zumutbar gewesen, die Tatsachen und Argumente, die sie nun in der Berufungsschrift vortragen lasse, rechtzeitig vor erster Instanz zu behaupten (KG act. A.2, Rz. 1 ff.).

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b/aa) Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Die sogenannte Kollokationsklage stellt ihrem Sinn und Zweck nach ein Rechtsmittel gegen die im Kollokationsplan enthaltene Verfügung der Konkursverwaltung dar. Der Kollokationsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches – zwischen Schuldner und Gläubiger – wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im Kollokationsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand gerichtlicher Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung sein. Vielmehr ist Gegenstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind (BGE 138 III 386 E. 4.3.3). Im Prozess gegen die Masse kann der Kläger bei der Klagesubstantiierung von Bundesrechts wegen neue und andere Tatsachen sowie Beweismittel und Rechtsgründe geltend machen als bei der Konkurseingabe (vgl. Dieter Hierholzer, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159–352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 59 zu Art. 250 SchKG, mit Verweis auf BGE 81 II 9). Im Prozess gegen die Masse hat der Kläger seine Forderung im Bestand und in der Höhe, die geltend gemachte Klasse sowie das Pfandrecht zu beweisen (Hierholzer, a.a.O., N

61 zu Art. 250 SchKG).

bb) Im Kollokationsprozess gilt, sofern er – wie vorliegend – im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird, die Verhandlungsmaxime. Demgemäss haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art.

55 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO hat die Klage unter anderem die erforderlichen Tatsachenbehauptungen (lit. d) sowie die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (lit. e) zu enthalten. Die Tatsachenbehauptungen dienen der Begründung der Rechtsbegehren; sie stellen das Klagefundament dar. Abzuleiten ist daraus eine gewisse Substantiierungslast, die verlangt, dass der Kläger die erforderlichen Tatsachenbehauptungen begründet, d.h. konkret und bestimmt vorbringt. Eine Tatsachenbehauptung braucht dabei nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden sind (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

3. Aufl., Zürich 1979, S. 163; Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.

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Aufl., Basel 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO). Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen im Einzelnen inhaltlich zu substantiieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht (BGE 133 III 153 E. 3.3; 127 II 365 E. 2b; 123 III 183 E. 3e; 108 II 337 E. 2 und 3). Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 117 II 113 E. 2; Guldener, a.a.O., S. 164; Willisegger, a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO). Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 II 365 E. 2b; 108 II 337 E. 3; Jürgen Brönnimann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 47 ff., S. 60).

cc) Die zivilprozessuale Eventualmaxime verpflichtet die Parteien, alle Angriffsoder Verteidigungsmittel bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorzubringen. Das Novenrecht verdeutlicht die Eventualmaxime, indem es die Frage regelt, bis zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einbringen können. In der ZPO gilt der Grundsatz, dass die Parteien nach der Begründung und der Beantwortung der Klage in jedem Fall das Recht haben, je ein zweites Mal unbeschränkt Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge vorzubringen (vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Danach kommt es zum Aktenschluss, nach welchem Noven nur noch beschränkt zulässig sind (für das ordentliche Verfahren vgl. Art. 229 ZPO). Da im erstinstanzlichen Verfahren weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, richtet sich der Aktenschluss nach Art.

229 Abs. 2 ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können. «Zu Beginn der Hauptverhandlung» meint, dass die Parteien die Noven je in den ersten Parteivorträgen (vgl. Art. 228 Abs. 1 ZPO) vorbringen können, nicht mehr aber in den mündlichen Stellungnahmen dazu (gemäss Art. 228 Abs. 2 ZPO «Replik» und «Duplik» genannt; vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 229 ZPO m.w.H.). Dies ergibt sich aus dem zuvor erwähnten Grundsatz, wonach die Parteien je zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vortragen können. Danach sind Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig, d.h. nur dann,

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wenn sie – die unverzügliche Geltendmachung vorausgesetzt – entweder erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder bereits vor Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven; lit. b). Wer nach Aktenschluss Noven geltend macht, hat zu begründen und zu belegen, warum das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgetragen werden konnte (Leuenberger, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO).

c/aa) Nach Art. 842 Abs. 1 ZGB wird durch den Schuldbrief eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich gesichert ist. Die Schuldbriefforderung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes vereinbart ist (Art. 842 Abs. 2 ZGB). Die bis anhin geltende Vermutung der Novation wurde durch die Teilrevision des Sachenrechts auf den 1. Januar 2012 aufgehoben und durch die in Art. 842 Abs. 2 ZGB verankerte Vermutung ersetzt, dass die Schuldbriefforderung neben die zu sichernde Forderung aus dem Grundverhältnis tritt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Art. 842 Abs. 2 ZGB enthält bloss eine Vermutung für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Es handelt sich somit um dispositives Recht und die Parteien können weiterhin eine Novation vereinbaren (vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1846; Daniel Staehelin, in: Honsell/ Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 43 zu Art. 842 ZGB). Für das kommerzielle Hypothekargeschäft bedeutet dies die gesetzliche Verankerung der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 45 zu Art. 842 ZGB mit Hinweis auf die Botschaft). Gemäss dem Gesetzeswortlaut besteht nun auch im nichtkommerziellen Bereich eine Vermutung für die Sicherungsübereignung. Immer dann, wenn die Grundforderung nicht durch Novation getilgt werden soll und keine Hingabe erfüllungshalber vereinbart wurde, liegt eine Sicherungsübereignung vor.

bb) Bei der Sicherungsübereignung eines Schuldbriefes, wie sie seit der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision gesetzlich vermutet wird und zuvor im Bankgeschäft regelmässig vereinbart wurde, tritt die im Schuldbrief verkörperte Forderung neben die (durch Übertragung des Schuldbriefes) sichergestellte Forderung hinzu. Man unterscheidet daher zwischen der durch das Grundpfand sichergestellten, im Schuldbrief verkörperten abstrakten Forderung (Schuldbriefforderung) und der sich aus dem Grundverhältnis (meist Darlehensvertrag) ergebenden kausalen Forderung, für welche der Schuldbrief als Sicherheit übergeben worden ist. Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig, aber durch die Sicherungsabrede miteinander verknüpft: die im Schuldbrief festgestellte

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abstrakte Forderung ist dazu bestimmt, die kausale Forderung zu verdoppeln, um deren Einziehung zu erleichtern und sicherzustellen. Nur die im Schuldbrief verkörperte und durch das Grundpfand sichergestellte abstrakte Forderung kann Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein, während die kausale Forderung einzig Gegenstand einer gewöhnlichen Betreibung sein kann. Denn die kausale Forderung ist nicht selber durch das Grundpfandrecht sichergestellt. Es ist die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung, die auf diese Weise sichergestellt ist, während die kausale Forderung ihrerseits durch die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung sichergestellt ist (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.1 sowie BGE 140 III 180 E. 5.1.1 und E. 5.1.4).

cc) Mit der Sicherungsübereignung erhält der Gläubiger das Recht, neben bzw. anstelle der (nicht grundpfandgesicherten) kausalen Forderung die (einzig grundpfandgesicherte) Schuldbriefforderung geltend zu machen, womit im Ergebnis auch die kausale Forderung von der Grundpfandsicherheit profitiert (vgl. BGE 140 III 180 E. 5.1.5). Bei der Sicherungsübereignung wird daher – im Gegensatz zur Übertragung des Schuldbriefs als Fahrnispfand (indirektes Grundpfandrecht) – von einem direkten Grundpfand im weiteren Sinne gesprochen, welches die Deckung einer variablen Grundforderung (oder auch mehrerer verschiedener Grundforderungen) ermöglicht (vgl. Staehelin, a.a.O., N 33 und 46 zu Art.

842 ZGB). Die Sicherungsübereignung als solche begründet indessen kein Pfandrecht im Sinne des SchKG, weshalb Forderungen, die durch eine Sicherungsübereignung gesichert sind, denn auch nicht unter die pfandgesicherten Forderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 1–3 SchKG fallen (vgl. Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159–352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 219 SchKG; Francis Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 4 zu Art. 37 SchKG).

dd) Das Verhältnis zwischen Grundund Schuldbriefforderung wird durch die dem Schuldner aufgrund des Grundverhältnisses zustehenden (persönlichen) Einreden geregelt. Dabei sind mit den Einreden aus dem Grundverhältnis auch jene aus der mit der Sicherungsübereignung getroffenen Sicherungsabrede gemeint. Während dem Schuldner gegen die Geltendmachung der Grundforderung auf dem Wege einer ordentlichen Betreibung in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1bis SchKG gegebenenfalls die Einrede der Vorausverwertung offensteht, kann er bei Geltendmachung der abstrakten Forderung mittels Grundpfandbetreibung die Begrenzung der geltend gemachten Forderung auf den (tieferen) Betrag der kausalen Forderung verlangen (vgl. BGE 140 III 180 E. 5.1.2). In der

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Grundpfandbetreibung für die Titelforderung darf im Lastenverzeichnis des betreffenden Grundstücks daher nur der effektiv geschuldete Betrag der Grundforderung(en) aufgenommen werden, wenn dieser tiefer ist als die Schuldbriefforderung zuzüglich der aus dem Grundpfand gedeckten Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, während im umgekehrten Fall nur die um ihre Zinsen vermehrte Titelforderung, nicht aber der darüber hinausgehende (nicht pfandgesicherte) Betrag der Grundforderung aufzunehmen wäre (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.2).

ee) Dies bedeutet, dass auch bei Geltendmachung der (abstrakten) Schuldbriefforderung samt des dazugehörigen Pfandrechts auf die (kausalen) Grundforderung(en) zurückgegriffen werden muss, solange der Gesamtbetrag der letzteren die Schuldbriefforderung (samt deren Zinsen) nicht übersteigt. In diesem Umfang wiederum spielt die rechtliche Natur der Grundforderung(en) keine Rolle, da durch die (fiduziarisch übertragene) Schuldbriefforderung unter Vorbehalt von Art. 27 Abs. 2 ZGB beliebige Grundforderungen (nicht bloss Kapital und Zinsen eines Kredites) sichergestellt werden können und der Gegenstand der Sicherung durch die konkrete Vereinbarung der Parteien bestimmt wird (vgl. Staehelin, a.a.O., N 51 zu Art. 842 ZGB).

ff) Die Begrenzung der (abstrakten) Schuldbriefforderung auf den (tieferen) Gesamtbetrag der sichergestellten Grundforderungen gilt es auch im Konkursfall zu beachten, weshalb die Anmeldung der (grundpfandgesicherten) Schuldbriefforderung auf die Höhe der Grundforderung(en) beschränkt bleiben muss (sog. Kompensationsmethode). Im darüber hinausgehenden Betrag könnte der Schuldbriefforderung die aus der Sicherungsabrede resultierende Beschränkung entgegen gehalten werden und wäre eine Zulassung somit ausgeschlossen.

d) Im Hinblick auf die vorgängigen Ausführungen ist somit zu klären, ob die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren eine (kausa-

le) Grundforderung oder eine (abstrakte) Schuldbriefforderung kollozieren lassen wollte.

aa) Hierfür ist zunächst auf das einschlägige Rechtsbegehren in der Kollokationsklage abzustellen. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Rechtsbegehren sind indessen auslegungsfähige Prozesshandlungen, die nach dem Vertrauensprinzip unter Einbeziehung der Klagebegründung und unter Berücksichtigung der Natur der Klage auszulegen sind (vgl. Florian Mohs, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art.

84 ZPO m.w.H.).

bb) In ihrer Kollokationsklage stellte die Berufungsklägerin in der Sache folgendes Rechtsbegehren:

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«Die im Konkursverfahren der Beklagten mit Verfügung des Konkursamts Bezirk Imboden vom 21. August 2015 (Verfügung Nr. 12) vorgenommene Kollokation der Forderung der Klägerin im Betrag von CHF

1 504 063.72 («Forderung für Ausstiegsentschädigung») in der dritten Klasse sei aufzuheben, und es sei die Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 1 504 063.72 («Forderung für Ausstiegsentschädigung») als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren.»

In den nachfolgenden Ausführungen spricht die Berufungsklägerin durchwegs von einer Forderung für die Ausstiegsentschädigung, welche als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren sei (vgl. z.B. BG act. I.1, Rz. 5, 7, 18 und 30). Nur am Rande zu erwähnen ist, dass die Berufungsklägerin bereits gegenüber dem Konkursamt geltend machte, es gehe ihr um «die Ausstiegsentschädigungen betreffend Festhypotheken», welche als pfandgesicherte Forderungen zu qualifizieren seien (BG act. II.7 [S. 3]). In der Klage wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine «Forderung aus Hypothek» handle (vgl. BG act. I.1, Rz. 14). Die «Ausstiegsforderung» (BG act. I.1, Rz. 16) sei im Kollokationsplan in der dritten Klasse kolloziert worden, währenddem die «übrigen Forderungen der Klägerin aus den Hypothekarverträgen» (BG act. I.1, Rz. 16, ähnlich auch in Rz. 17) bei den grundpfandgesicherten Forderungen bzw. in den entsprechenden Lastenverzeichnissen aufgeführt worden seien. In Rz. 19 ff. der Klageschrift legt die Berufungsklägerin sodann dar, wie sich die Höhe der Ausstiegsentschädigung aufgrund der bestehenden Hypothekarverträge errechnen lasse. Weiter vertritt die Berufungsklägerin in der Klageschrift die Ansicht, bei der Ausstiegsentschädigung handle es sich um normalen Zins, welcher von Art. 818 ZGB erfasst sei (vgl. BG act. I.1, Rz. 23, 30 f. und 41 ff.). In Rz. 39 der Klageschrift wird ausgeführt, vorliegend stelle sich die Frage, ob es sich bei der unbestrittenermassen tatsächlich geschuldeten Vorfälligkeitsentschädigung um eine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung, mithin um (laufenden) Zins (eventualiter Kapital) handle, welcher von der Pfandhaft (recte: Pfandsicherheit) nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gedeckt sei. Von laufendem Zins wird in Art. 818 ZGB indessen lediglich im Zusammenhang mit dem «normalen» Grundpfand gesprochen. Bei einer Absicherung durch einen Schuldbrief bietet das Pfand (nur) Sicherheit für die tatsächlich geschuldeten Zinsen. In Rz. 41 der Klageschrift macht die Klägerin denn auch weitere Ausführungen zu den laufenden Zinsen i.S.v. Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Diese Ausführungen wären jedenfalls nicht (ohne Weiteres) nötig, sofern es um die Kollokation der Schuldbriefforderung geht.

cc) Die Berufungsklägerin nennt in der Klageschrift die zwischen ihr und der Gegenpartei geschlossenen Hypothekarverträge mitsamt Rahmenvertrag und den entsprechenden Produktvereinbarungen (vgl. BG act. I.1, Rz. 19 f.). Auch weist sie – wenn auch eher beiläufig (vgl. BG act. I.1,

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Rz. 13 und 37) – auf das Bestehen von Schuldbriefen hin. Die Berufungsklägerin macht indes nicht explizit geltend, es gehe ihr um die Kollokation der (abstrakten) Schuldbriefforderung. Vielmehr spricht sie von der zu kollozierenden «Ausstiegsentschädigung». Wesentlich ist indessen, dass in der Klageschrift nirgends vorgebracht wird, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw. diese umfasse auch die geltend gemachte Forderung. Das Bestehen einer solchen Sicherungsabrede würde eine Tatsachenbehauptung, mithin ein Vorbringen tatsächlicher Natur, darstellen (wogegen eine allfällige juristische Qualifikation einer solchen Abrede eine Rechtsfrage wäre).

Derlei Tatsachenbehauptungen sind dem Gericht darzulegen (vgl. Art. 55 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Insofern, als die Berufungsklägerin dies im Hinblick auf Bestehen und Umfang einer Sicherungsabrede unterlässt, kommt sie ihrer Behauptungsund Substantiierungslast (vgl. dazu oben Erwägung 4b/bb) nicht nach. Zur Geltendmachung der Kollokation der Schuldbriefforderung selbst fehlt damit nämlich das die Grundforderung mit der Schuldbriefforderung verknüpfende Element der Sicherungsabrede, welches für die Beweisführung unmittelbar erforderlich gewesen wäre (vgl. dazu auch Laurent Killias, in:

Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). Bestand und Inhalt dieser Sicherungsabrede ergeben sich denn auch nicht aus dem Schuldbrieftitel selbst: Auf diesem darf auf die Sicherungsübereignung nicht hingewiesen werden, da dies ein gemäss Art. 846 Abs. 1 ZGB unzulässiger Hinweis auf das der Begebung zu Grunde liegende Verhältnis wäre (vgl. Staehelin, a.a.O., N 48 zu Art. 842 ZGB). An der mangelnden Behauptung der Sicherungsabrede und ihres Inhaltes ändert letztlich auch nichts, dass sich ein als «Sicherungsübereignung» tituliertes Dokument (BG act.

II.12, S. 20 ff.) unter den von der Berufungsklägerin im Rahmen der Kollokationsklage eingereichten Beweismitteln befindet. Denn ein Hinweis auf ein Beweismittel vermag – zumindest im Anwendungsbereich der (uneingeschränkten) Verhandlungsmaxime – eine gänzlich fehlende Tatsachenbehauptung grundsätzlich nicht zu ersetzen (vgl. Myriam A. Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 5 zu Art. 55 ZPO; ferner auch Christoph Hurni, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 22 zu Art. 55 ZPO).

Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Sicherungsabrede in der Kollokationsklage nirgends explizit als Beweismittel aufgeführt wird; sie ist lediglich in einem Konvolut von verschiedenen Beweismitteln (vgl. BG act. II.12) enthalten. Es ist weder Sache der Gegenpartei noch des Gerichts, die von einer Partei eingereichten Aktenstücke nach allenfalls einschlägigen Beweismitteln zu durchforsten. Um Art. 55 ZPO Genüge zu tun, ist in der Rechtsschrift ein bestimmtes Aktenstück spezifisch zu nennen (vgl. Hurni, a.a.O., N 21 zu Art. 55 ZPO),

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was auch mit Blick auf Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO zu gelten hat. Bei umfangreichen Urkunden erfordert dies, dass die für die Beweisführung relevante Stelle bezeichnet wird (vgl. Killias, a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO m.w.H.). Schliesslich wären den behaupteten Tatsachen die dazugehörigen Beweismittel grundsätzlich unmittelbar zuzuordnen gewesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 2.1). Auch daran fehlt es selbstredend, wenn bereits die entsprechenden Behauptungen unterblieben sind.

dd) Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte die Berufungsklägerin im Rahmen ihres ersten Parteivortrages gemäss Verhandlungsprotokoll weder neue Rechtsbegehren oder Anträge noch brachte sie neue Tatsachen vor (vgl. BG act. I.6). Zwar befindet sich bei den Akten ein als «Plädoyernotizen» tituliertes Dokument (BG act. IV.4); allerdings muss aus den Hinweisen im Verhandlungsprotokoll geschlossen werden, dass die in den «Plädoyernotizen» enthaltenen Ausführungen jedenfalls nicht im Rahmen des ersten Parteivortrages vorgebracht wurden. Gegenteiliges wird im Berufungsverfahren denn auch nicht geltend gemacht bzw. die entsprechende Protokollführung nicht beanstandet. Somit kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin bis zum Abschluss der ersten Parteivorträge, mithin bis zum Aktenschluss (vgl. oben Erwägung 4b/cc), nicht behauptet hat, es bestünde eine Sicherungsabrede bzw. die von ihr geltend gemachte Forderung sei von der Sicherungsabrede erfasst.

ee) Erst im Schlussvortrag anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bringt die Berufungsklägerin vor, sie sei berechtigt, die Schuldbriefforderung inklusive Zins, Kommissionen etc. geltend zu machen, da ihre Forderung nicht nur auf den Hypothekarverträgen, sondern auch auf der Sicherungsübereignung beruhe (vgl. BG act. I.6, S. 3). Somit müsse auch nicht darüber entschieden werden, ob die Forderung Zins darstelle oder nicht (BG act. I.6, S. 4). Die Berufungsbeklagte reklamierte sogleich in ihrem Schlussvortrag, die entsprechenden Vorbringen der Gegenpartei seien verspätet (BG act. I.6, S. 4).

Der Einwand der Berufungsbeklagten ist berechtigt. Wie ausgeführt, ist die Frage, ob eine Sicherungsabrede besteht oder nicht, tatsächlicher Natur. Die Zulässigkeit eines solchen Novums ist vorliegend mit Blick auf Art. 229 ZPO zu prüfen. Demnach wären neue Tatsachen und Beweismittel im Rahmen des Schlussvortrages, mithin nach Aktenschluss, nur noch zulässig gewesen, wenn sie – unverzügliches Vorbringen vorausgesetzt

– entweder erst nach dem Abschluss der ersten Parteivorträge entstanden wären (echte Noven) oder wenn sie bereits vorher vorhanden gewesen wären, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätten vorgebracht werden können (unechte Noven). Weder das eine noch das andere trifft vorliegend zu. Nur schon aus dem Umstand, dass die Sicherungsabrede zuvor einge-

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reicht wurde, ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin Kenntnis von derselben hatte. So enthalten denn auch die klägerischen Plädoyernotizen (BG act. IV.14, Rz. 12) folgende Ausführungen: «In Ergänzung zum bisher vorgetragenen Sachverhalt verweist die Klägerin explizit auf die Sicherungsübereignung vom 30. Juli bzw. 10. August 2010 […]». Insofern ist nicht ersichtlich (und wird von der Berufungsklägerin im Schlussvortrag anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch nicht begründet), weshalb es der Berufungsklägerin nicht hätte möglich sein sollen, das Novum vor Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren (d.h. spätestens im Rahmen des ersten Parteivortrages) vortragen zu können. Es wäre ihr unbenommen gewesen, die entsprechenden, von ihr in den Plädoyernotizen vorbereiteten Ausführungen im Rahmen des ersten Parteivortrages vorzutragen, statt darauf zu verzichten. Von einem echten Novum schliesslich kann ohnehin nicht die Rede sein, wurde die Sicherungsabrede doch bereits im Jahr 2010 abgeschlossen. Die (erstmalige) Behauptung im Schlussvortrag, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw. die geltend gemachte Forderung sei davon gedeckt, erweist sich somit als unzulässig, weil verspätet. Entsprechend bleibt es der Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren verwehrt, ihre Begründung dergestalt zu ändern, als sie nun die «Kollokation eines Betrages [verlangt], welcher in seiner Höhe der Ausstiegsentschädigung entspricht, aber von dieser unabhängig ist und unter anderem als Titel (d.h. konkret als Schuldbriefforderung) einverlangt und angemeldet wurde» (KG act. A.1, Rz. 22). Eine versäumte bzw. verspätete Prozesshandlung kann im zweitinstanzlichen Verfahren nicht nachgeholt werden (vgl. Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 10 N 46; Reetz/Hilber, a.a.O., N 65 zu Art. 317 ZPO).

ff) Aus den vorherigen Ausführungen erhellt, dass die Berufungsklägerin auch nicht durch das erstinstanzliche Gericht in Anwendung der gerichtlichen Fragepflicht hätte angehalten werden müssen, ihre Sachvorbringen dergestalt zu ergänzen bzw. erweitern, als das Bestehen einer Sicherungsabrede geltend zu machen wäre. Die gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO kommt nämlich dann nicht zur Anwendung, wenn fehlende oder unzureichende Vorbringen auf Unsorgfalt einer Partei beruhen. Wann von prozessualer Nachlässigkeit auszugehen ist, hängt von der zu erwartenden Sorgfalt ab, bedarf jedoch der Konkretisierung im Einzelfall. Anwälte müssen sich an einem objektivierten Sorgfaltsmassstab messen lassen; ihnen gegenüber ist die gerichtliche Fragepflicht daher eingeschränkt (vgl. zum Ganzen Martin Sarbach, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 56 ZPO m.H. auf die bundesgerichtliche Praxis). Aus den Plädoyernotizen für die erstinstanzliche Hauptverhandlung geht hervor, dass sich die Berufungsklägerin der ungenügenden Behauptung für die Geltendmachung der (abstrakten) Schuld-

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briefforderung bereits im Rahmen ihrer Vorbereitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bewusst war. Ebenso erkennt sie denn auch von sich aus, dass es sich beim Hinweis auf das Bestehen einer Sicherungsabrede um eine «Ergänzung zum bisher vorgetragenen Sachverhalt» (BG act. IV.14, Rz. 12) handelt. Insofern hätte ihr bewusst sein müssen, dass derlei Tatsachenbehauptungen zeitlich nicht unbeschränkt in den Prozess eingebracht werden können. Da sie anwaltlich vertreten war, hätte sie umso mehr von der Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO wissen müssen. Dass sie im Rahmen des ersten Parteivortrages auf die – von ihr als solche erkannte – Ergänzung des bisher vorgetragenen Sachverhalts verzichtet hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt das Vorbringen von Noven grundsätzlich noch zulässig gewesen wäre, hat sie sich ihrer eigenen Unsorgfalt zuzuschreiben. Art. 56 ZPO findet damit keine Anwendung.

gg) Dementsprechend ist festzuhalten, dass von der Berufungsklägerin nicht rechtzeitig vorgebracht wurde, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw. die von ihr geltend gemachte Forderung sei auch von dieser gedeckt. Mangels (rechtzeitigem) Sachvorbringen hat das Bestehen einer Sicherungsabrede bzw. die Deckung der geltend gemachten Forderung von der Sicherungsabrede als unbewiesen zu gelten (vgl. Hurni, a.a.O., N 15 zu Art. 55 ZPO). Demgegenüber werden – was vorliegend nicht strittig ist – Bestand und Höhe der Forderung für die Ausstiegsentschädigung als solcher hinreichend und rechtzeitig behauptet und mit Beweismitteln versehen (vgl. hierzu auch Erwägung 4d/bb).

hh) Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang Folgendes erwähnt: Die eingereichte «Sicherungsübereignung» (BG act. II.12, S. 20 ff.) datiert vom 30. Juli bzw. 10. August 2010 und wurde somit noch vor der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision des Schuldbriefrechts vereinbart. Die Sicherungsabrede enthält die Bestimmung, wonach es der X._ frei stünde, die Kreditforderungen durch ordentliche Betreibung (Pfändung oder Konkurs) geltend zu machen, ohne dabei ihre Rechte aus dieser Vereinbarung (d.h. der Sicherungsabrede) zu verlieren. Der Kreditnehmer verzichte auf die Einrede der Vorausverwertung des Schuldbriefs oder des belasteten Grundstücks (vgl. BG act. II.12, S. 21, unter «5. Verwertung»). Diese Regelung setzt voraus, dass Grundund Schuldbriefforderung parallel existieren, andernfalls die erwähnte Bestimmung obsolet wäre. Eine Novation der Grundforderung durch die Schuldbriefforderung ist somit eindeutig nicht vorgesehen. Insofern erübrigt es sich, intertemporalrechtliche Überlegungen über die noch unter altem Schuldbriefrecht vereinbarte Sicherungsabrede anzustellen (vgl. hierzu Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz. 1846c). Sodann ist damit auch gesagt, dass die Gläubigerin im Konkursfall grundsätzlich die Wahl hat, ob sie die Grundforderung oder die Schuldbriefforderung in entsprechender Höhe kollozieren lassen will.

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Wie ausgeführt, kann sie jedoch nur die Schuldbriefforderung als grundpfandgesicherte Forderung kollozieren lassen (vgl. oben Erwägung 4c). Dies schliesst indessen die Möglichkeit einer Kollokation der Grundforderung nicht per se aus; verwehrt bleibt lediglich deren Kollokation als grundpfandgesicherte Forderung. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, der Berufungsklägerin gehe es um die Kollokation ihrer Forderung für Ausstiegsentschädigungen in Höhe von CHF

1 504 063.72, und die (verspätet geltend gemachte) Sicherungsabrede unbeachtet liess. Davon ist, wie dargelegt, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob die zur Diskussion stehende Forderung der Berufungsklägerin zu Recht in der dritten Klasse kolloziert wurde oder ob sie – gemäss der Ansicht der Berufungsklägerin – als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren ist.

e) Macht ein Gläubiger statt der grundpfandgesicherten Schuldbriefforderung einzig die ihm aus dem Grundverhältnis zustehende(n) Forderung(en) geltend, kann dafür von vornherein keine Grundpfandsicherheit bestehen, und zwar weder für die durch die Sicherungsübereignung gesicherte Kapitalforderung und den darauf geschuldeten Zins noch für damit zusammenhängende Ersatzforderungen. Eine Prüfung des Umfangs der Pfandsicherheit im Sinne von Art. 818 ZGB erübrigt sich in einem solchen Fall – und mithin auch vorliegend –, da sich diese Frage nur in Bezug auf eine grundpfandgesicherte (Kapital-)Forderung – bei der Sicherungsübereignung also nur in Bezug auf die Schuldbriefforderung – stellen kann (vgl. oben Erwägung 4c). Aus diesem Grund kann die berufungsklägerische Forderung für Ausstiegsentschädigungen von vornherein nicht als grundpfandgesicherte Forderung kolloziert werden, da es sich hierbei – mangels (rechtzeitiger) Behauptung einer Sicherungsabrede – um die Ersatzforderung im Zusammenhang mit der (kausalen) Grundforderung handelt. Die Berufung ist somit abzuweisen. ZK1 16 46 Urteil vom 28. September 2016