Lugano Convention Exequatur vs. Swiss Rechtsöffnung Procedure Combination

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c) Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerden (Aufsichtsund Gerichtsverfahren)

17 – Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils aus dem Geltungsbereich des LugÜ sowie um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung im anhängig gemachten Betreibungsverfahren.

– Inzidente Anerkennung im Rahmen einer Vorfrage im Rechtsöffnungsverfahren oder aber Durchführung eines eigenständigen Exequaturverfahrens.

– Keine Vereinigung des staatsvertraglich geregelten Exequaturverfahrens mit dem schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren.

– Unterschiedliche Ausgestaltung der beiden Verfahren, erstinstanzlich und im Weiterzug (Erw. 1-3a).

Aus den Erwägungen:

1. Die X._GmbH gelangte am 26. Oktober 2015 an das Bezirksgericht Inn und ersuchte um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Entscheids sowie gleichzeitig um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung im anhängig gemachten Betreibungsverfahren. Der zuständige Einzelrichter am Bezirksgericht Inn führte im angefochtenen

Entscheid vom 17. November 2015 aus, dass die Vollstreckbarerklärung eines Entscheids nach Wahl des Gläubigers nicht nur in einem separaten Exequaturverfahren nach Art. 38 ff. LugÜ bzw. Art. 26 Abs. 3 LugÜ, sondern gemäss Art. 33 Abs. 3 LugÜ bzw. Art. 26 Abs. 3 LugÜ auch im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahren erfolgen könne. Das Exequatur im Zuge einer Rechtsöffnung könne entweder vorfrageweise erfolgen oder aber als selbständiger Entscheid in das Urteilsdispositiv aufgenommen werden. Gestützt darauf prüfte er in der Folge die Voraussetzungen einer Anerkennung nach Art. 34 LugÜ und gelangte zum Ergebnis, dass im konkreten Fall die postalische Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks dem schweizerischen ordre public widerspreche, weshalb die Vollstreckbarerklärung wie auch die Rechtsöffnung von Amtes wegen zu verweigern seien. Dementsprechend verfügte der Einzelrichter in einer ersten Dispositivziffer die Abweisung des Gesuchs um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils und in einer zweiten Dispositivziffer die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung.

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Da diese beiden Dispositivpunkte – wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist – nicht demselben Rechtsmittel unterliegen (Entscheide gegen die Erteilung oder Verweigerung der Vollstreckbarerklärung sind mit Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO anfechtbar, während gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren die Beschwerde nach Art. 319 lit. a ZPO zur Verfügung steht), gilt es in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gleichzeitige (hauptfrageweise) Prüfung von Vollstreckbarkeit und Rechtsöffnung in ein und demselben Verfahren unter dem im Jahre 2011 in Kraft getretenen revidierten Lugano-Übereinkommen überhaupt zulässig ist und welche Auswirkungen sich daraus für das vorliegende Rechtsmittelverfahren ergeben.

2.a) Im Prinzip ist kein Staat verpflichtet, Entscheidungen ausländischer Gerichte oder Behörden anzuerkennen, denn dies bedeutet die Anerkennung eines fremden Hoheitsaktes. Diese Souveränität bezüglich einer Anerkennung ist ein Ausfluss der Gerichtshoheit. Jeder Staat kann deshalb auch die Voraussetzungen bestimmen, unter denen er (allenfalls) ein ausländisches Urteil anerkennen will. Dabei bedeutet Anerkennung eines ausländischen Urteils vereinfacht gesagt, dass man die Wirkungen der ausländischen Entscheidung auf das Inland erstreckt (Wirkungserstreckung) oder die Entscheidung im Inland so behandelt, als wäre es eine inländische Entscheidung (Wirkungsgleichstellung). Ohne Anerkennung zeitigt der ausländische Entscheid denn auch keine Wirkung(en) im Inland. Von der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist deren Vollstreckbarerklärung (Exequatur) zu unterscheiden: Letztere bedeutet die Zulassung einer ausländischen Entscheidung zur Zwangsvollstreckung. Die Anerkennung ist damit die Voraussetzung für eine Vollstreckbarerklärung. Ob die Wirkungen der Anerkennung eintreten, muss – wenn auch meist nur vorfrageweise – von einem Gericht entschieden werden (vgl. zum Ganzen Gerhard Walter/Tanja Domei, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, Bern 2012, § 8 I 1 S. 409 f.; Alexander R. Markus, Internationales Zivilprozessrecht, Bern 2014, N. 1312 ff.; Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 59 zu Art. 80). Handelt es sich bei der Entscheidung um eine solche aus einem Staat, mit dem die Schweiz durch ein bilaterales oder multilaterales Anerkennungsabkommen verbunden ist, dann richten sich die Anerkennungsvoraussetzungen nach dem betreffenden Vertrag. Im konkreten Fall liegt eine Entscheidung aus einem Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) vor, welche in Zivilund Handelssachen ergangen ist. Demzufolge gelangen vorliegend für die Beurteilung der Anerkennung die Bestimmungen des LugÜ zur Anwendung.

b) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung hat die Erstreckung ihrer (Rechts-)Wirkung auf das Inland zur Folge. Ist ein Gläubiger – wie es vorliegend unbestritten der Fall ist – im Besitz einer ausländi-

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schen Entscheidung mit einer Verurteilung zur Zahlung einer Geldsumme im Sinne von Art. 32 LugÜ, verfügt er grundsätzlich über zwei verschiedene Möglichkeiten, um deren Erstreckung zu erhalten: Die inzidente Anerkennung im Rechtsöffnungsverfahren (vgl. nachfolgend E. 2.b/ba) oder die Durchführung eines eigenständigen Exequaturverfahrens (vgl. nachfolgend E. 2b/bb).

ba) In der Praxis ist die inzidente Anerkennung der Normalfall, das heisst, das ausländische Urteil wird nur im Rahmen einer Vorfrage im Rechtsöffnungsverfahren anerkannt. Dabei geht es um die vorfrageweise Anerkennung sämtlicher Urteilswirkungen einschliesslich der Vollstreckbarkeit gemäss den Bestimmungen von Art. 32–37 LugÜ (Daniel Staehelin/Lukas Bopp in: Felix Dasser/Paul Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen, 2. Auflage, Bern 2011, N. 15 zu Art. 38). Der Gläubiger stellt nach erhobenem Rechtsvorschlag ein Gesuch um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung, wobei er dem Rechtsöffnungsrichter das ausländische Urteil präsentiert. Wenn das Urteil gemäss Staatsvertrag (vorliegend: LugÜ) anerkannt werden kann, so hat es dieselbe Wirkung wie ein inländisches und ist folglich ein definitiver Rechtsöffnungstitel. Ob die Voraussetzungen für die Anerkennung des ausländischen Urteils gemäss den staatsvertraglichen Bestimmungen erfüllt sind, prüft in diesem Fall der Rechtsöffnungsrichter als Vorbedingung für die Erteilung der Rechtsöffnung. Mit anderen Worten gibt es in einem derartigen Fall keine selbständige Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung des auf Geldzahlung lautenden Urteils, sondern die Frage, ob das ausländische Urteil anzuerkennen und hierzulande zu vollstrecken ist, ist Teil der Entscheidung, ob eine Rechtsöffnung zu erteilen ist oder nicht. Dementsprechend äussert sich das Dispositiv des Entscheides lediglich zur Erteilung der Rechtsöffnung, nicht aber explizit zur Frage der Anerkennung und Vollstreckbarkeit. Deren Beurteilung ergibt sich lediglich aus den Erwägungen des Gerichts. Daraus folgt, dass diese vorfrageweise Beurteilung im Gegensatz zum selbständigen Anerkennungsentscheid auch keine materielle Rechtskraft entfaltet. Das bedeutet, dass für allfällige zukünftige Verfahren die Anerkennung nicht bindend ist, weil nur das Urteilsdispositiv in Rechtskraft erwächst, nicht hingegen die (vorfrageweisen) Erwägungen (vgl. zum Ganzen Walter/Domej, a.a.O., § 10 III 2 S. 473 f.; Markus, a.a.O., N. 1491 f.). Beim Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 SchKG handelt es sich um ein kontradiktorisches Verfahren, weshalb der beklagten Partei von Beginn weg verschiedene Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. So kann sie, sofern die Forderung auf einem ausländischen Entscheid beruht, neben den Einwendungen nach Art.

81 Abs. 1 SchKG auch die im LugÜ vorgesehenen Einwendungen (vgl. Art.

34 und 35 LugÜ) geltend machen. Gegen den Entscheid im Rechtsöffnungsverfahren ist – wie bereits eingangs erwähnt wurde – die Beschwerde nach

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Art. 319 lit. a ZPO gegeben, mit welcher eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden kann (Art. 320 ZPO). Die Rechtsmittelfrist beträgt 10 Tage, da der anzufechtende Entscheid im summarischen Verfahren ergangen ist (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).

bb) Soll eine materiell rechtskräftige Feststellung der Anerkennung erfolgen, ist das eigenständige Exequaturverfahren nach Art. 33 Abs.

2 LugÜ nötig. Hauptfrage dieses Verfahrens bildet die Anerkennbarkeit der ausländischen Entscheidung. Der Vorteil dieses Verfahrens besteht darin, dass damit die Anerkennung des ausländischen Urteils für die ganze Schweiz mit bindender Wirkung festgestellt wird, mithin eine selbständige rechtskraftfähige Feststellung der Anerkennung erwirkt wird. Zuständig für die Beurteilung eines unabhängigen Exequaturbegehrens ist nicht mehr wie vor der Revision des LugÜ das Rechtsöffnungsgericht, sondern gestützt auf Art. 39 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 LugÜ das Vollstreckungsgericht, welches jedoch häufig die gleiche kantonale Instanz betrifft. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 38 und 53 LugÜ. Geprüft wird darin einzig die sachliche Anwendbarkeit des LugÜ, das Vorliegen einer Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ sowie die Wirksamkeit dieser Entscheidung. Liegen diese Voraussetzungen vor und sind die Förmlichkeiten gemäss Art.

53 LugÜ erfüllt, so ist die Entscheidung durch das erstinstanzliche Gericht ohne Weiteres anzuerkennen. Das Verfahren ist einseitig ausgestaltet, was zur Folge hat, dass das Vorliegen der Anerkennungsverweigerungsgründe nach den Art. 34 und 35 LugÜ erst in einem allfälligen Rechtsbehelfsverfahren eine Rolle spielt, zumal der Schuldner keine Gelegenheit erhält, sich zur Sache zu äussern (Art. 41 LugÜ). Das erstinstanzliche Gericht darf sie nicht berücksichtigen (Art. 41 LugÜ), auch wenn ihr Vorliegen noch so offensichtlich sein sollte (vgl. Walter/Domej, a.a.O., §10 IV 1). Gegen den Entscheid des Vollstreckungsgerichts ist sodann die Beschwerde nach Art. 327a ZPO gegeben. Im Unterschied zur Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO prüft das Beschwerdegericht die im LugÜ vorgesehenen Verweigerungsgründe mit voller Kognition. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass dem Beschwerdegericht hier funktional erstinstanzliche Aufgaben zugewiesen sind und insbesondere der Schuldner erstmals rechtliches Gehör erlangt, weshalb die im Beschwerdeverfahren nach der ZPO grundsätzlich vorgesehene Beschränkung des Beschwerdegerichts auf die Wahrnehmung einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) hier ebenso wenig greifen kann wie der Novenausschluss nach Art. 326 ZPO (vgl. Paul Oberhammer/Tanja Domej in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/ Ulrich Haas, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N. 4 zu Art. 327a).

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c) Es stellt sich nun die Frage, wie es sich verhält, wenn gleichzeitig in einer einzigen Rechtsschrift an das Gericht durch mehrere eigenständige Rechtsbegehren sowohl die formelle Vollstreckbarerklärung als auch die Rechtsöffnung verlangt wird. In Lehre und Rechtsprechung war es bereits unter dem alten LugÜ (vor der 2011 in Kraft getretenen Revision) strittig, ob dieses Vorgehen überhaupt möglich und zulässig war. Das Kantonsgericht von Graubünden hatte sich in PKG 2010 Nr. 11 E. 3.b – in Weiterführung seiner mit PKG 1997 Nr. 21 E. 5.b begründeten Praxis – gegen eine solche Lösung ausgesprochen und betont, dass es keinesfalls zu einer Vermischung der beiden Vollstreckungssysteme kommen dürfe. Zum gleichen Schluss war das Kantonsgericht von Basel-Landschaft gelangt, welches in seinem Entscheid 200 09 1127 vom 20. April 2010 E. 3.3 das Vorgehen der gleichzeitigen Vollstreckbarerklärung und Rechtsöffnung als konventionswidrig bezeichnet hatte. Auch das Bundesgericht ging sodann in seinem Entscheid 5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 (vgl. auch Pra 102 [2013] Nr.

28) davon aus, dass lediglich die vorstehend beschriebenen zwei Möglichkeiten zur Vollstreckung eines ausländischen, auf eine Geldsumme lautenden Entscheids bestanden. Die Frage, ob im Rechtsöffnungsverfahren auch ein selbständiger Vollstreckbarkeitsentscheid ergehen konnte, wurde im zitierten Entscheid zwar nicht explizit beantwortet. Immerhin führte das Bundesgericht aber aus, dass der Rechtsöffnungsrichter, selbst wenn der Betreibende bezüglich des Exequaturs einen formellen Antrag gestellt habe, darüber nur in der Begründung seines Urteils entscheide und er sich zur Frage der Vollstreckbarkeit nicht im Dispositiv äussern müsse (vgl. E. 6.1 am Ende).

Das Bundesgericht scheint demnach eine formelle (rechtskraftfähige) Vollstreckbarerklärung im Verfahren der Rechtsöffnung gar nicht in Betracht gezogen zu haben. In der Lehre und der Rechtsprechung einzelner Kantone wird demgegenüber die Auffassung vertreten, dass diese Vorgehensweise unter dem alten LugÜ wohl möglich gewesen sei (vgl. Staehelin/Bopp, a.a.O., N. 24 zu Art. 38; Dieter A. Hoffmann/Oliver M. Kunz, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar Lugano-Übereinkommen, 2. Auflage, Basel 2016, N. 289 ff. zu Art. 38). So wies namentlich das Zürcher Obergericht in seinem Entscheid ZR 106 (2007) Nr. 18 (allerdings noch unter der Geltung der kantonalen Zivilprozessordnung) auf diese dritte Möglichkeit, die Kombination beider Begehren, hin.

Es sei möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter bei einem entsprechenden Antrag zusammen mit der Rechtsöffnung selbständig über das Exequatur entscheide (vgl. dazu auch Miguel Sogo in: ZZZ 2008/09 S. 45). Im Unterschied zum alten LugÜ ist nach dem revidierten Übereinkommen – wie bereits ausgeführt wurde – für Vollstreckbarerklärungen nicht mehr der Rechtsöffnungsrichter, sondern das Vollstreckungsgericht zuständig. Auch wenn in den meisten Kantonen diese Funktionen von der gleichen Instanz wahrgenommen werden, handelt

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es sich formell um unterschiedliche Zuständigkeiten, sodass die bisherige (umstrittene) Praxis unter dem revidierten LugÜ nicht ohne Weiteres fortgesetzt werden kann (vgl. Staehelin/Bopp, a.a.O., N. 24 zu Art. 38; Hoffmann/Kunz, a.a.O., N. 338 zu Art. 38). Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob diese staatsvertragliche Änderung Auswirkungen auf die Zulässigkeit der genannten Vorgehensweise hat.

d) Dogmatisch handelt es sich bei der Zusammenlegung des Exequaturbegehrens mit dem Begehren auf Rechtsöffnung um eine objektive Klagehäufung im Sinne von Art. 90 ZPO. Demnach kann die klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist.

da) In der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung ist die Zulässigkeit der objektiven Klagehäufung bei Exequatur und Rechtsöffnung äusserst umstritten. Das Kantonsgericht von Graubünden hat bereits in früheren Entscheiden (vgl. insbesondere die Urteile der Schuldbetreibungsund Konkurskammer KSK 11 71 vom 14. Februar 2012 E. 4 und KSK 12 7 vom

27. März 2012 E. 2.c) festgehalten, dass das inzidente Exequatur im Rahmen der Rechtsöffnung zwar weiterhin möglich sei, allerdings könne vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung verlangt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr dafür zuständig sei. Das Kantonsgericht verwies dabei jeweils auf Mathias Plutschow. Dieser begründet die Unzulässigkeit der Zusammenlegung damit, dass mit dem Inkrafttreten der neuen Fassung des LugÜ einerseits nicht mehr der Rechtsöffnungsrichter im Rechtsöffnungsverfahren für die Vollstreckbarkeit zuständig ist, sondern der Vollstreckungsrichter. Andererseits sei das Vollstreckungsverfahren selbst in diverser Hinsicht verändert worden. Neu werde mehr Gewicht auf die Einseitigkeit des Verfahrens und den damit verbundenen Überraschungseffekt gelegt. Das SchKG-Verfahren stelle die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens dar. Dieses sei weiterhin möglich, allerdings könne vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung verlangt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr dafür zuständig sei (vgl. Mathias Plutschow, in: Schnyder, Lugano Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 9 f. zu Art. 38). Andere Kommentatoren wie beispielsweise Dominik Vock erachten eine objektive Klagehäufung im Sinne von Art. 90 ZPO als unproblematisch. Er unterstellt das Verfahren auch bei selbständigem Exequatur im Rechtsöffnungsverfahren ohne nähere Begründung den Bestimmungen des SchKG, was zur Folge habe, dass der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren zwar anzuhören sei, dessen Einwendungen jedoch beim Exequaturentscheid nicht zu berücksichtigen seien. Der Ent-

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scheid über die Vollstreckbarkeit sei sodann ausschliesslich mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO anfechtbar, womit eine unerwünschte Spaltung des Rechtsmittelwegs vermieden werde (vgl. Dominik Vock, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungsund Konkursrecht,

2. Auflage, Basel 2014, N. 9 zu Art. 80). Georg Zondler spricht sich zwar für die Zulässigkeit der objektiven Klagehäufung aus, weist aber gleichzeitig auf die Möglichkeit des Gerichts hin, solche Begehren in unterschiedlichen Verfahren zu behandeln und bei Eingang des Gesuchs des Gläubigers zwei Verfahren, also ein Rechtsöffnungsund ein Exequaturverfahren zu eröffnen. Dies entspreche jedenfalls der Praxis im Bezirk Zürich (Georg Zondler in: Kren Kostkiewicz/Markus/Rodriguez [Hrsg.], Rechtsöffnung und Zivilprozess – national und international, Bern 2014 S. 110 FN 270).

Eine grundsätzliche Zulässigkeit der Verfahrensvereinigung bejahen auch Daniel Staehelin und Lukas Bopp, weisen jedoch gleichzeitig darauf hin, dass nicht die einzelnen Klagebegehren, sondern nur die der Beurteilung der einzelnen Begehren dienenden Verfahren zwecks Vereinfachung des Prozesses zu einem einzigen Verfahren vereinigt würden; für jedes einzelne Verfahren habe ein separater Entscheid, als wäre auch ein eigener Prozess durchgeführt worden, zu ergehen. Entsprechend seien auch die unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze für die Begehren und möglichen Einwendungen zu beachten und gegen die ergangenen Entscheide unterschiedliche Rechtsmittel zu ergreifen.

Da der Verfahrensweg bei objektiver Klagehäufung nicht restlos vorhersehbar und kompliziert sei, werde davon abgeraten, Rechtsöffnung und Exequatur parallel zu beschreiten (Staehelin/Bopp in: Felix Dasser/Paul Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen, 2. Auflage, Bern 2011, N. 24 zu Art. 38). Auch Dieter A. Hoffmann und Oliver M. Kunz erachten eine ausdrückliche Exequaturerteilung im Rechtsöffnungsverfahren grundsätzlich für zulässig. Gemäss ihrer Auffassung ist dieses Verfahren jedoch zweiseitig auszugestalten. Der Schuldner sei im Rahmen der Rechtsöffnung anzuhören und zwar nicht nur zu sämtlichen Rechtsöffnungsvoraussetzungen, sondern auch zu den Exequaturvoraussetzungen und den Anerkennungshindernissen.

Im Rechtsmittelverfahren rechtfertige sich sodann aber die Anwendung der Verfahrensbestimmungen von Art. 327a ZPO. Der Schuldner habe Anspruch auf volle Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht, auch wenn er sich im erstinstanzlichen Verfahren habe äussern dürfen beziehungsweise geäussert habe. Es finde keine Kompensation durch Verfahrensrechte in erster Instanz statt, zumal die explizite Vollstreckbarerklärung die gleichen Wirkungen aufweisen solle wie eine Exequaturerteilung im separaten Verfahren. Auch deshalb rechtfertige sich eine umfassende Prüfung (Dieter A.

Hofmann/Oliver M. Kunz in: Oetiker/Weibel, a.a.O., N. 335 ff. zu Art. 38).

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db) Die divergierenden Lehrmeinungen dürften hauptsächlich darauf zurückzuführen sein, dass die Verfahren zur Prüfung der beiden Begehren komplett unterschiedlich aufgebaut sind. Zwar unterliegen sie wohl der gleichen Verfahrensart (beide sind im summarischen Verfahren abzuwickeln), jedoch gelten für das Exequaturverfahren primär die Bestimmungen des LugÜ und nur subsidiär die Regelungen der ZPO, während auf das Rechtsöffnungsverfahren komplett die Verfahrensregeln der ZPO Anwendung finden. Der Hauptunterschied liegt darin, dass es sich beim Exequaturverfahren im Gegensatz zum Rechtsöffnungsverfahren um ein einseitiges Verfahren handelt. Das mit dem Antrag befasste Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich, ohne dass der Schuldner in diesem Abschnitt des Verfahrens Gelegenheit erhält, sich zu äussern (Art.

41 LugÜ). Um diese Benachteiligung des Schuldners zu kompensieren, erhält er dafür in einem umfassend ausgestalteten Rechtsbehelfsverfahren die Möglichkeit, sich gegen die erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung zur Wehr zu setzen. Das erstinstanzliche Verfahren ist in den Art. 38–42 LugÜ geregelt. Nach Auffassung der Schuldbetreibungsund Konkurskammer gehen diese Bestimmungen den Regeln der ZPO vor (vgl. auch Plutschow, a.a.O., N. 12 zu Art. 38). Insofern erscheint es nicht als sachgerecht, das staatsvertraglich geregelte Exequaturverfahren mit dem schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren zu vereinen, zumal dadurch die Bestimmungen des LugÜ möglicherweise umgangen würden. So müsste dem Schuldner im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zwingend das rechtliche Gehör gewährt werden, was jedoch ausdrücklich gegen Art. 41 LugÜ verstossen würde. Gleiches hat für das Rechtsbehelfsrespektive Rechtsmittelverfahren zu gelten. Das Rechtsbehelfsverfahren ist in Art. 43 LugÜ geregelt. Diese Bestimmung regelt den Rechtsbehelf grundsätzlich abschliessend; auf das nationale Rechtsmittelrecht – hier also das Beschwerderecht der ZPO – kann allenfalls zur Konkretisierung und Ergänzung der Bestimmungen des LugÜ zurückgegriffen werden, wobei stets streng darauf zu achten ist, dass die Bestimmungen des LugÜ über den Rechtsbehelf gegen das erstinstanzliche Exequatur in ihrem Inhalt und Sinn nicht verfälscht werden (vgl. hierzu Oberhammer/Domej, a.a.O., N. 2 zu Art. 327a). Es gelten somit im Vergleich zur ZPO-Beschwerde auch im Rechtsbehelfsverfahren nach LugÜ andere Fristen und andere Verfahrensgrundsätze. Unter diesem Aspekt erscheint eine Vereinigung des Rechtsmittelweges, wie ein Teil der Lehre befürwortet, ohnehin ausgeschlossen. Aufgrund dieser wesentlichen Unterschiede sowohl im erstwie auch im zweitinstanzlichen Verfahren erscheint es unerlässlich, diese getrennt voneinander durchzuführen. Auch hat sodann für jedes Begehren ein separater Entscheid zu erfolgen. Das bedeutet, dass das Gericht zunächst ohne Einholung einer Stellungnahme des Schuldners die Vollstreckbarkeit des ausländischen Entscheids zu prüfen hätte und

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sodann in einem zweiten Schritt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, über die Erteilung der Rechtsöffnung entscheiden könnte. Inwiefern unter diesen Voraussetzungen eine Zusammenlegung der Verfahren, wie Staehelin/Bopp ausführen, dennoch zu einer Vereinfachung des Prozesses führen würde, ist nicht ersichtlich. Die Schuldbetreibungsund Konkurskammer bleibt damit bei seiner bisherigen Praxis, wonach unter dem revidierten LugÜ vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung verlangt werden kann. Gelangt ein Schuldner dennoch mit dem Begehren nach expliziter Vollstreckbarerklärung im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens an das Gericht, so hat dieses in Ausübung seiner richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) beim Gläubiger Rücksprache zu nehmen, ob er weiterhin an seinen gestellten Begehren festhalten wolle oder ob er sich unter den gegebenen Umständen mit einer lediglich vorfrageweisen Prüfung der Vollstreckbarkeit im Rechtsöffnungsverfahren begnüge. Hält der Gläubiger an seinen ursprünglich gestellten Begehren fest, sind diese im Sinne von Art. 125 lit. b ZPO zu trennen.

3.a) Die Vorinstanz hat im konkreten Fall das Gesuch der X._ GmbH, welches sowohl ein Begehren um Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils wie auch um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung enthielt, umgehend der Gegenseite zur Stellungnahme zugestellt. Es wurde mit anderen Worten ein zweiseitiges Verfahren durchgeführt. Sodann wurde im Rahmen der Beurteilung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils aus Österreich das Vorliegen von Aberkennungsverweigerungsgründen im Sinne von Art. 34 LugÜ geprüft, was bei einer ausdrücklichen Exequaturerteilung erst in einem allfälligen Rechtsbehelfsverfahren vorgesehen ist. Die Vorinstanz setzte der Gesuchstellerin sogar eine Frist zur Nachreichung des Zustellnachweises des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, obwohl in der zusammen mit dem Versäumungsurteil vorgelegten Bescheinigung des Bezirksgerichtes Mattighofen bestätigt wurde, dass die Zustellung der Klage an den Kläger am 16. April 2015 erfolgt sei. Schliesslich gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die postalische Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks dem schweizerischen ordre public widerspreche, weshalb die Vollstreckbarerklärung wie auch die Rechtsöffnung von Amtes wegen zu verweigern seien. Dementsprechend lehnte sie sodann auch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ab. Zwar wurden für diese beiden Entscheidungen betreffend Vollstreckbarkeit und Rechtsöffnung zwei separate Dispositivziffern aufgeführt, als Rechtsmittelbelehrung wurde jedoch lediglich auf die Beschwerde nach den Art. 319 ff. ZPO verwiesen, was im Falle eines expliziten Exequaturs wohl nicht zutreffend wäre. Einzig bei der Kostenregelung wurde auf die verschiedenen gesetzlichen Grundlagen der beiden Verfahren (für die Vollstreckbarerklärung die ZPO, für die Rechtsöffnung die Gebührenverordnung zum SchKG) abgestellt. Faktisch

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wurde damit ein Rechtsöffnungsverfahren mit vorfrageweiser Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids durchgeführt, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres als zulässig erachtet wird (vgl. hierzu auch die Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten LugÜ vom 18. Februar 2009, Ziff. 2.7.1.3 S. 1810). Unter diesen Umständen hätte sodann aber der Entscheid betreffend das Exequatur nicht ins Urteilsdispositiv aufgenommen werden dürfen. KSK 15 75 Entscheid vom 13. Juli 2016