Appealability of Provisional Evidence Decisions: Granted vs. Denied Requests

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16 – Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 ZPO. Unterschiedliche Weiterzugsmöglichkeit des Entscheids hierüber, je nachdem, ob das Gesuch abgewiesen oder gutgeheissen wird (Erw. 1a).

Aus den Erwägungen:

1. Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel.

a) Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art.

158 Abs. 2 ZPO). Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterliegt damit der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in einem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert CHF 10 000.– betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). Die Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung schliesst das Verfahren vor erster Instanz demgegenüber nicht ab; es ist erst nach Abnahme der Beweise abgeschlossen. Insofern fragt sich, wie der Entscheid betreffend die Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung zu qualifizieren ist bzw. welches Rechtsmittel in diesem Fall zulässig sein soll. Das Bundesgericht hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. BGE 138 III 46). Die eine Auffassung geht davon aus, dass auch dieser Entscheid grundsätzlich der Berufung unterliegt bzw. – bei nicht gegebenem Streitwert – gestützt auf Art. 319 lit. a ZPO Beschwerde zu erheben ist (vgl. Oliver M. Kunz/Urs H. Hoffmann-Nowotny/Demian Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308–327a ZPO, Basel 2013, N 29 zu Art. 308 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, § 7 Rz. 365a [Fn. 1149]; wohl auch Entscheid des Obergerichts Zürich LF110134 vom 12. Januar 2012,

E. 4). Die andere Auffassung qualifiziert den Entscheid, den beantragten Beweis abzunehmen, als prozessleitende Verfügung (Fellmann, a.a.O., N 44a zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: zzz 2010, S. 3 ff., S. 30 f.; Flora Stanischewski, Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 53 f.; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 24. Februar 2014, 400 13 285, E. 2

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m.w.H. auf die kantonale Praxis [abgedruckt in CAN 2015 Nr. 34]; offen gelassen bei Jürgen Brönnimann, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 32 zu Art. 158 ZPO). Eine solche ist – unabhängig vom Streitwert – lediglich mit Beschwerde anfechtbar, und auch nur dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Diese Voraussetzung ist beispielsweise erfüllt, wenn die Beweisabnahme Geschäftsgeheimnisse des Gesuchsgegners gefährdet (vgl. zum Ganzen Fellmann, a.a.O., N 44a zu Art. 158 ZPO; Schweizer, a.a.O., S. 30 f.). Dagegen wird eingewendet, die Differenzierung des Rechtsmittels je nach Ausgang des Gesuchsverfahrens komme in Art. 158 Abs. 2 ZPO, welcher auf die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen verweise, nicht zum Ausdruck (so Seiler, a.a.O., § 7 Rz. 367 [Fn. 1149]). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass gewisse Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (so etwa Art. 263 ZPO) auf die vorsorgliche Beweisführung nicht passen und daher ohnehin nur von einer analogen bzw. selektiven Anwendung die Rede sein kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N 23 zu Art. 158 ZPO; Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

2. Aufl., Basel 2013, N 7 zu Art. 158 ZPO). Es erscheint sachgemäss, ein Rechtsmittel gegen ein gutgeheissenes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung lediglich unter der Voraussetzung zuzulassen, dass dem Gesuchsgegner durch die Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Andernfalls ist kein legitimes Interesse ersichtlich, um die vom Gesuchsteller verlangte vorsorgliche Beweisführung zu verhindern, zumal der Gesuchsteller die Gerichtskosten zu tragen hat, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat (BGE 140 III 30 E. 3.3 f.). Denn die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht (BGE 140 III 30 E. 3.5). Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung darauf beschränkt, den beantragten Beweis lege artis abzunehmen, sodass der gesuchstellenden Partei nach der Beweisabnahme ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung steht (BGE 140 III 12 E. 3.3.3). Eine Beweiswürdigung hat jedoch nicht zu ergehen (Guyan, a.a.O., N 1 zu Art. 158 ZPO). Auch schliesst die vorsorgliche Beweisführung vor Einleitung des Prozesses eine Beweisabnahme zum gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Selbst die Wiederholung der Beweisführung im Hauptprozess ist zulässig (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/ aa; Fellmann, a.a.O., N 46 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Der Gesuchsgegner geht im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung somit keiner (materiellen) Rechte verlustig. Auch vor diesem Hintergrund lässt sich eine bloss eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit bei einem gutgeheissenen Gesuch

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um vorsorgliche Beweisführung rechtfertigen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der vorsorglichen Beweisführung in der Sache um eine zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme handelt (Fellmann, a.a.O., N 6 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Funktional betrachtet weisen die Beweisverfügung, mit der die Beweisabnahme im Prozess angeordnet wird, und der ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissende Entscheid eine evidente Verwandtschaft auf. Zwecks Vermeidung einer unnötigen Verfahrensverzögerung ist die Anfechtung der Beweisverfügung grundsätzlich erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem Endentscheid zulässig. Ausnahmsweise kann die Beweisverfügung als prozessleitende Verfügung jedoch selbständig mit Beschwerde angefochten werden, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2016, N 34 zu Art. 154 ZPO m.w.H.). Aufgrund der beschriebenen Verwandtschaft zur Beweisverfügung macht es Sinn, auch gegen den ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissenden Entscheid nur dann ein Rechtsmittel als zulässig zu erachten, wenn durch die Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Demgegenüber liegen die Dinge bei einer Abweisung des entsprechenden Gesuchs anders: Würde man hier eine Anfechtung durch den Gesuchsteller ebenso nur dann zulassen, wenn ihm durch die verweigerte Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, so würde letztlich die gesetzliche Vorgabe unterlaufen, wonach bei Vorliegen eines schützenswerten Interesses die vorsorgliche Beweisführung beantragt werden kann. Die Ansicht, wonach die Gutheissung und die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterschiedlichen Rechtsmitteln zu unterstellen sind, erscheint deshalb überzeugend. Demzufolge ist der Entscheid, mit welchem ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutgeheissen wurde, mit Beschwerde anfechtbar, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). ZK2 16 36 Entscheid vom 17. November 2016