Obstruction of Right of Passage: Insufficient Proof and Unclear Legal Situation in Summary Procedure

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14 – Behinderung einer Durchfahrt. Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen. Voraussetzungen in der vorliegenden Streitsache nicht erfüllt (Erw. 3, 4).

Aus den Erwägungen:

3. Nach Art. 257 ZPO ist im summarischen Verfahren Rechtsschutz zu gewähren, wenn kumulativ a) der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und b) die Rechtslage klar ist. Falls diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Angelegenheit kann dann immer noch im ordentlichen Verfahren vorgebracht werden. Von zentraler Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Gutheissung des Gesuchs in ihrer Wirkung einer Gutheissung der Klage im ordentlichen Verfahren gleichkommt (vgl. Sutter-Somm/ Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013], N.

39 zu Art. 257). Im Verfahren nach Art. 257 ZPO ergeht somit für den Fall der Gutheissung – nicht aber der Abweisung – ein materiell und formell rechtskräftiger und vollstreckbarer Entscheid. Deshalb ist anders als im ordentlichen Summarverfahren der Anspruch für den Fall der Bestreitung strikt nachzuweisen; blosses Glaubhaftmachen genügt nicht.

a) Ein Sachverhalt ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BGE 138 II 620 E. 5.1.1) dann sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Beweis ist – entsprechend Art. 254 Abs.

1 ZPO – in der Regel durch Urkunden zu erbringen. Blosses Glaubhaftmachen genügt nicht; der Gesuchsteller hat den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Kein klarer Fall liegt vor, wenn der Gesuchsgegner relevante und substanzierte Einwendungen vorbringt, die nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die auf das Gesuch gestützte richterliche Überzeugung zu erschüttern. Eine Glaubhaftmachung der Einwendungen ist nicht erforderlich, es genügt, wenn Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung des Gesuchstellers nicht ohne Weiteres ausgeräumt werden können. Andererseits reichen offensichtlich unbegründete Bestreitungen nicht aus, um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen. Ein klarer Fall ist dann gegeben, wenn aufgrund der Aktenlage der Anspruch des Klägers als nachgewiesen erscheint und daran auch eine – antizipierte – Abklärung der beklagtischen Einwände nichts ändern würde. Der Gesuchsteller hat nicht nur den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen, sondern nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für die fehlende Stichhaltigkeit

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der gegnerischen Einwendungen (BGE 138 III 620, 626 f E. 6.2; BGer 5A_710/2013, E. 2.2.1). Diese prozessual begründete Beweislastverteilung zu Lasten des Gesuchstellers (vgl. auch Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N.

7 zu Art. 257 ZPO, welche die Umkehr der Beweislast ohne nähere Begründung als nicht unproblematisch bezeichnen) leitet sich unmittelbar und zwingend aus dem Umstand ab, dass der Gesuchsgegner aufgrund der Beweismittelbeschränkung unter Umständen aus formellen Gründen gar nicht den Gegenbeweis führen kann, obschon in der Sache letztlich ein rechtskräftiger Entscheid ergeht. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller für den Fall des Unterliegens – anders als der Gesuchsgegner im gleichen Fall – stets in das ordentliche Verfahren ausweichen kann.

b) Die Rechtslage ist klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO, wenn sich die (eindeutige) Rechtsfolge unmittelbar aus dem Gesetz ergibt oder auf einer in den wesentlichen Punkten einheitlichen Doktrin und Praxis beruht. Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessensoder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_2/2016 vom 18. Februar 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 23 E. 3.2 S. 26). Nicht nur objektives Recht, sondern auch Verträge, Statuten etc. dürfen in diesem Sinne weder auslegungsnoch ergänzungsbedürftig sein, ansonsten der Richter in Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben letztlich einen – in diesem Verfahren unzulässigen – Ermessensentscheid fällen müsste (vgl. dazu auch Ingrit Jent-Sørensen in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N. 8 zu Art. 257). Muss ein Vertrag ausgelegt werden, und kann der natürliche Konsens nicht liquid nachgewiesen werden, so ist der Sachverhalt illiquid. Die Herbeiführung eines fiktiven Konsenses über die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip andererseits ist eine Rechtsfrage, die mit einer in diesem Verfahren nicht zulässigen Ermessensausübung verbunden ist (Sutter-Somm/ Lötscher, a.a.O., N. 10a zu Art. 257 ZPO).

c) In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist der Rechtsschutz in klaren Fällen nur zulässig, wenn sich der Sachverhalt grundsätzlich bereits bei der Gesuchstellung und nicht nach Abschluss eines langwierigen Beweisverfahrens als liquid erweist. Prinzipiell haben die Parteien dem Gericht den

Sachverhalt im Gesuch beziehungsweise in der Stellungnahme zum Gesuch abschliessend darzulegen (Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 ZPO). Wenn sich eine Partei nach Erhalt einer gegnerischen Eingabe zur Kenntnisnahme noch einmal zur Sache äussern will, so hat sie dies unverzüglich und unaufgefordert zu tun. Ferner müssen die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorliegen; im Beschwerdewie

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auch im Berufungsverfahren sind Noven unzulässig (Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N. 4a zu Art. 257). Und schliesslich lässt die höchstrichterliche Rechtsprechung den Rechtsschutz in klaren Fällen nur dann zu, wenn alle gestellten Rechtsbegehren vollständig gutgeheissen werden können. Denn im Rahmen des ausschliesslich auf liquide Rechtsund Sachfragen beschränkten Summarverfahrens kann es nicht Aufgabe des Gerichts sein, zwischen verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten eine Wahl zu treffen, um letztlich zu bestimmen, welche Begehren gutzuheissen und welche abzuweisen sind. Dem Rechtsbegehren muss vielmehr vollumfänglich stattgegeben werden können, andernfalls ist auf das Gesuch nicht einzutreten (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 23 E. 3.3 in Pra 104 [2015] Nr. 114). Dies gilt zumindest dann, wenn den einzelnen Begehren im Verhältnis zueinander nicht ein völlig eigenständiger Charakter in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zukommt.

4. Die vorstehend beschriebenen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt.

a) Im Gesuch vom 10. Dezember 2015 (vorinstanzliche Akten act. K1) ist der rechtliche relevante Sachverhalt nicht in dem für einen Gutheissung notwendigen Umfang nachgewiesen. Zwar kann die beigelegte E-Mail des Grundbuchverwalters des Grundbuchamtes Thusis vom 10. Dezember 2015 mangels Bestreitung seiner Echtheit durchaus als ausreichender Nachweis für das Bestehen des landwirtschaftlichen Fussund Fahrwegrechts gelten. In dieser Hinsicht sind die Einwendungen von X._ unbegründet, zumal ausdrücklich dargelegt wird, dass sich die Löschungsbewilligung vom 24. November 2010 (vorinstanzliche Akten act. K5) lediglich auf die vormalige Parzelle Nr. _ respektive neu abgetrennte Parzelle _ bezieht, das Recht aber nach wie vor zu Lasten der Parzellen Nr. _ und _ eingetragen ist. Allerdings fehlt im Gesuch der strikte Beweis dafür, dass das Fahrwegrecht nicht mehr ausgeübt werden kann, was vom Gesuchsgegner und Beschwerdeführer denn auch bestritten wird. Entsprechende Fotos, welche die Situation vor Ort zeigen, wurden erst mit der Stellungnahme vom 4. Februar 2016 (vorinstanzliche Akten act. II/3) eingereicht. Darin wurde mit keinem Wort ausgeführt, weshalb die Fotos nicht schon früher, das heisst gleichzeitig mit dem Gesuch hätten eingereicht werden können. Die Einreichung der entsprechenden Beweismittel in der Stellungnahme der Rechtsvertreterin erfolgte damit grundsätzlich verspätet. Doch selbst bei rechtzeitigem Vorbringen der Fotos stünde nicht mit der nötigen Klarheit fest, dass ein landwirtschaftliches Fahrwegrecht nicht mehr ausgeübt werden kann. Zwar lassen die Fotos eine gewisse Einengung des Durchgangs erkennen, jedoch kann nicht mit Sicherheit – im Sinne eines vollen Beweises – festgestellt werden, ob eine Durchfahrt auch tatsächlich nicht mehr möglich ist.

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b) Hinzu kommt, dass im Gesuch von einer Aufschüttung die Rede ist, welche gemäss Rechtsbegehren von X._ entfernt werden soll. Auf den Fotos ist jedoch lediglich eine kleine, dem Anschein nach schon länger bestehende Mauer als Hindernis erkennbar. Somit ist unklar, worauf sich der Antrag der Gesuchstellerin auf Entfernung der «Schüttung» bezieht. Da das Rechtsbegehren nur als Ganzes gutgeheissen werden könnte, sich dieser Punkt einer richterlichen Beurteilung entzieht und in unmittelbarem Zusammenhang mit der geforderten Freihaltung des Durchgangs steht, fehlt es an einer weiteren – prozessrechtlichen – Voraussetzung im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen.

c) Was die Rechtslage betrifft, bestehen ebenfalls Unklarheiten, die einem Rechtsschutz in klaren Fällen entgegenstehen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Gesuchstellerin nicht dazu äussert, auf welche Rechtsnormen sie sich stützt. Die Rechtsvertreterin der Y._ AG scheint sich in ihrer Eingabe vom 4. Februar 2016 auf Besitzesschutz zu berufen, ohne jedoch dessen Voraussetzungen (verbotene Eigenmacht etc.) zu behaupten oder gar nachzuweisen. Es wird einzig auf eine vertraglich vereinbarte Dienstbarkeit verwiesen. Zwar kann gemäss vorstehender Erwägung davon ausgegangen werden, dass zu Lasten der Parzellen Nr. _ und _ ein landwirtschaftliches Fussund Fahrwegrecht besteht. Jedoch geht aus dem Grunddienstbarkeitsvertrag vom 25. Oktober 1979 (vorinstanzliche Akten act. B2) nicht hervor, welche Breite dieses Wegrecht haben soll. Auch wird seitens Gesuchstellerin nicht behauptet, dass eine bestimmte Breite jemals konkret vereinbart wurde. Selbst die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin räumt in ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2016 ein, die Angelegenheit sei in Bezug auf die geforderte Breite von ca. 3 Metern «nicht ganz klar» und müsse nach richterlichem Ermessen beurteilt werden. Damit ist aber – wie bereits dargelegt – eine wesentliche Voraussetzung für den Rechtsschutz in klaren Fällen nicht erfüllt. Hinzu kommt, dass die genaue Breite des strittigen Wegrechts vorliegend von wesentlicher Bedeutung ist, weil die Entfernung der das Wegrecht einschränkenden Hindernisse verlangt wird. Steht indessen nicht fest, auf welcher Breite ein Wegrecht zu gewähren ist, kann auch über die Entfernung der Aufschüttung und des Holzstapels nicht ohne Weiteres entschieden werden. Ein Ermessensentscheid kann im diesem Verfahren nicht ergehen. Anzufügen ist, dass die fehlende privatrechtliche Grundlage zur Festlegung der Breite des Wegrechts auch nicht – wie von der Vorinstanz angenommen – durch Rückgriff auf – hier nicht unmittelbar anwendbare – Normen des öffentlichen Rechtes für Grundstückzufahrten oder ein nicht näher definiertes richterliches Wissen über die Breite landwirtschaftlicher Fahrzeuge ersetzt werden kann. Die Annahme eines normativen Konsenses nach dem Vertrauensprinzip ist zudem bereits aufgrund fehlender Behauptungsgrundlage

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im Gesuch ausgeschlossen und im Übrigen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch nicht zulässig.

d) Ist die Sache weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht liquid, ist auf das entsprechende Gesuch nicht einzutreten. Die im vorliegenden Fall somit offensichtlich begründete Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Hinterrhein aufzuheben. ZK1 16 53 Urteil vom 15. Juni 2016