Overhead Compensation for Withdrawn Interim Measures

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11 – Rückzug eines Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Anspruch der damit obsiegenden Gegenpartei auf eine Umtriebsentschädigung. Inwieweit ist bei deren Bemessung der Aufwand zu berücksichtigen, welcher der Gesuchsgegnerin durch die Ausarbeitung und Einreichung einer Schutzschrift entstanden ist? (Erw. 2, 3).

Aus den Erwägungen:

2.a) Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten von CHF 500.– gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO, wonach Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind und bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend gilt, der Beschwerdeführerin auferlegt. Eine Anwendung von Art. 107 Abs. 1 ZPO, wonach bei Vorliegen bestimmter Gründe die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden können, wurde von der Vorinstanz abgelehnt. Die Überbindung der Gerichtskosten wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten, sondern nur die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Gegenpartei. In ihrer Begründung geht sie auf die Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 107 Abs. 1 ZPO nicht ein, obwohl sich diese allgemein mit den Prozesskosten befasst und diese auch die Parteientschädigung umfasst (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Daraus kann geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin (zu Recht) davon ausgeht, dass sich ein Verzicht auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegner nicht aus Art. 107 Abs. 1 ZPO ableiten lässt.

b) Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsbegehren vielmehr damit, der Aufwand für die Einreichung einer Schutzschrift durch die Gegenpartei stelle nicht zu entschädigende vorprozessuale Kosten dar. Die Schutzschrift sei auf eigenes Risiko erstellt worden. Die damit zusammenhängenden Kosten seien daher nicht notwendige Prozesskosten.

c) Demgegenüber halten die Beschwerdegegner dafür, dass vorprozessualer Aufwand nicht von vornherein unentschädigt bleibe. Schutzschriften seien beim Kostenentscheid zu berücksichtigen, wenn das erwartete Gesuch tatsächlich eingegangen sei und die Schutzschrift zur Abwehr superprovisorischer Massnahmen notwendig gewesen sei. Zudem seien sie gezwungen gewesen, eine praktisch vollständige Vernehmlassung zum beantragten Baustopp vorzubereiten.

d) Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren ausschliesslich damit, dass der Aufwand für die eingereichte Schutzschrift nicht zu entschädigen sei. Dabei übersieht sie, dass die Vorinstanz die Parteientschädigung nicht nur für den Aufwand für die Erarbeitung der Schutzschrift

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zugesprochen hat, sondern auch «für die Instruktion, rechtliche Abklärungen und Vorbereitungsarbeiten» (vgl. S. 5 Abschreibungsentscheid). Mit keinem Wort wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass dieser Aufwand zu entschädigen ist. Im Gegenteil kann aus dem Prozessverhalten der Beschwerdeführerin geschlossen werden, dass sie eine grundsätzliche Entschädigungspflicht anerkennt. Sie hat nämlich die Verteilung der Prozesskosten – welche wie erwähnt auch die Parteientschädigung beinhalten – nach Art. 106 Abs. 1 ZPO akzeptiert, wonach sie als das Gesuch zurückziehende und damit unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen hat. Insoweit geht das Rechtsbegehren um völlige Aufhebung der Parteientschädigung von vornherein an der Sache vorbei; kann doch nicht im Ernst behauptet werden, den Gesuchsgegnern seien im Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt keine Prozesskosten entstanden. Im Gegenteil dürfte dieser auch ohne Einbezug der Schutzschrift nicht unerheblich gewesen sein. Nach Abweisung des Gesuchs um Erlass einer superprovisorischen Massnahme wurde den Gesuchsgegnern nämlich am 29. Oktober 2015 Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung angesetzt, deren Verlängerung erst am letzten Tag der Frist (9. November 2015) bewilligt wurde. Es ist daher ohne Weiteres glaubhaft, wenn die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner geltend macht, sie habe vorsichtshalber bis zum Ablauf der Frist die Vernehmlassung fast vollständig vorbereiten müssen. Damit dürfte ein grosser Teil der zugesprochenen Parteientschädigung von CHF 2500.– bereits ausgewiesen sein.

3. Zu kurz greifen sodann die Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Entschädigung für den durch die Einreichung der Schutzschrift entstandenen Aufwand. Zwar ist es zutreffend, dass eine Schutzschrift zwangsläufig vor Rechtshängigkeit des Gesuchs, zu dessen Abwehr die Schutzschrift verfasst wird, dem voraussichtlich für das befürchtete Gesuch zuständigen Gericht eingereicht wird. Da die Schutzschrift vorerst beim betreffenden Gericht lediglich aufbewahrt und der mutmasslichen Gegenpartei gar nicht zugestellt wird (Art. 270 Abs. 2 ZPO), ist es von vornherein selbstverständlich, dass die die Schutzschrift einreichende Partei zunächst den eigenen Aufwand und allenfalls eine vom Gericht für die Hinterlegung der Schutzfrist erhobene Gebühr selbst zu tragen hat. Eine andere Sichtweise ist aber dann gegeben, wenn das befürchtete Gesuch in der Tat beim entsprechenden Gericht eingeht. In diesem Fall hat das Gericht die Schutzschrift beizuziehen. Sie muss dem Gesuchsteller zugestellt werden und ist im Rahmen der Beurteilung des Gesuches zu würdigen (vgl. Andreas Güngerich, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 18 zu Art. 270 ZPO). Mit der Einreichung des Gesuchs um Erlass einer Massnahme ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei mutiert somit die zunächst einseitige Schutzschrift zu einer

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Rechtsschrift des nun anhängig gemachten Zweiparteienverfahrens. Ab diesem Zeitpunkt rechtfertigt es sich ohne Weiteres, den Aufwand für die Erarbeitung der Schutzschrift grundsätzlich als Prozesskosten anzuerkennen, welche nach den üblichen Regeln zu verteilen sind. Der Umstand, dass die Schutzschrift im Allgemeinen vor Eintritt der Rechtshängigkeit verfasst wird, steht der Qualifikation als Prozesskosten nicht entgegen. Es ist anerkannt, dass auch vorprozessual entstandene Kosten, namentlich diejenigen für die Prozessvorbereitung, nach Massgabe des Prozessrechts überwälzt werden können (vgl. Andreas Güngerich, Die Schutzschrift im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 2000, S. 66; Benedikt A. Suter/Cristina von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 31 zu Art. 95 ZPO). Unterliegt somit der Massnahmenkläger im Massnahmenverfahren hat dieser somit neben den Kosten des Massnahmenverfahrens selbst auch diejenigen des Schutzschriftverfahrens samt Parteientschädigung zu tragen (vgl. Andri Hess-Blumer, Die Schutzschrift nach eidgenössischem und zürcherischem Recht, Zürich 2001, S. 198/200). ZK1 16 5 Urteil vom 25. Februar 2016