Property Owner's Appeal for Precautionary Access to Apartments for Sound Measurement Dismissed

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5 – Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung, unter anderem dann, wenn mit Blick auf einen strittigen Hauptanspruch ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Beweisaufnahme glaubhaft gemacht wird, Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

– Fall eines Stockwerkeigentümers, der den Zutritt zu den Wohnungen anderer Stockwerkeigentümer erwirken will, um dort Schallmessungen durchführen zu lassen, was Aufschluss geben soll, ob sich das Risiko einer Klage lohne, richte sie sich nun gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft oder die Wohnungsverkäufer (Erw. 2a– f).

Aus den Erwägungen:

2.a) Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Die vorsorgliche Beweisführung dient damit drei verschiedenen Zwecken: der Durchsetzung eines bestehenden gesetzlichen Anspruchs, der Sicherung gefährdeter Beweise sowie der Abklärung der Beweisund Prozessaussichten.

b) Wie aus der Berufungsschrift sowie aus dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung hervorgeht, beabsichtigt der Berufungskläger mit den im Gesuch beantragten Schallmessungen, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob er das Prozessrisiko einer Klage gegen die StWEG oder die Verkäuferschaft der Wohnungen eingehen soll. Es geht demnach um die Abklärung von Beweisund Prozessaussichten. Er stützt damit sein Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO und hat dafür ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweisund Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2, mit Hinweisen; 140 III 16 E. 2.2.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

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ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 19 zu Art. 158 ZPO). Wie der Berufungskläger selbst einräumt, geht er nicht von einem gegen einzelne Stockwerkeigentümer gerichteten Anspruch aus, sondern zieht eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft der Stockwerkeinheiten in Erwägung. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis muss aber der materiellrechtliche Anspruch gegen die im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ins Recht gefasste Partei bestehen. Dies hat seinen Grund darin, dass das vorsorglich erhobene Beweismittel im allenfalls später einzuleitenden Prozess eine entscheidende Rolle spielen soll. Dies ist allerdings nur möglich, wenn der im Prozess um den materiellen Anspruch einzuklagenden Gegenpartei schon im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die nötigen Abklärungsund Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St Gallen 2011, N 18 f. zu Art. 158 ZPO; Jürgen Brönnimann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 158 ZPO; Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO). Wird die spätere Gegenpartei im Hauptverfahren in das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung entsprechend nicht einbezogen, so führt dies zur Unverwertbarkeit der vorsorglich erhobenen Beweise. Wie aus den Ausführungen des Berufungsklägers hervorgeht, strebt er – je nach Ausgang des Beweisverfahrens – eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft an, welchen beiden im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt. Indessen macht der Berufungskläger keinen materiellrechtlichen Anspruch gegen die ins Recht gefassten Berufungsbeklagten glaubhaft. Die Berufung ist deshalb bereits aus diesem Grunde abzuweisen.

c) Betrachtet man die Rechtsbegehren des Berufungsklägers, so beantragt er gar keine vorsorgliche Massnahme durch das Gericht, sondern will sich lediglich durch gerichtliche Verfügung Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen, um dort durch ein vom Berufungskläger bezeichnetes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen zu lassen. Es würde demnach kein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, sondern ein blosses Parteigutachten erstellt. Ein solches gilt aber von vornherein nicht als gesetzliches Beweismittel, sondern wird vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung bezeichnet (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 11 zu Art. 158 ZPO; Walter Fellmann, a.a.O., N 18 zu Art. 158 ZPO; BGE

140 III 24 E. 3.3.3). Unter diesen Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der Durchführung vorprozessualer Schallmessungen von vornherein zu verneinen.

d) Zweifelhaft erscheint vor dem Hintergrund des Wortlautes des Gesetzes darüber hinaus, ob es sich beim Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche Beweisführung überhaupt um eine «Beweisabnahme» im Sinne

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von Art. 158 ZPO handelt, zumal sich der Berufungskläger mit seinem Gesuch einzig Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen will. Als abzunehmende Beweismittel kommen grundsätzlich alle Beweismittel infrage, welche in Art. 168 Abs. 1 ZPO genannt werden, nämlich: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) oder Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f) (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 16 zu Art. 158 ZPO). Eine Beweisabnahme verlangt er indessen gerade nicht, sondern vielmehr einzig den Zutritt zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten, in denen er durch ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen will. Hierbei handelt es sich um ein Privatgutachten, das im Übrigen als Beweismittel im Sinne von Art. 168 ZPO bzw. Art. 183 ff. ZPO nicht vorgesehen ist und vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung betrachtet wird. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Gesuchsteller einen Sachverhalt glaubhaft machen muss, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann, erscheint zudem zweifelhaft, ob das beabsichtigte Privatgutachten aufgrund seiner Bedeutung als reine Parteibehauptung überhaupt zu diesem Beweis geeignet erscheint (BGE 138 III

76 E. 2.4.2). Auch vor diesem Hintergrund ist das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen.

e) Offen gelassen werden kann, ob nicht auch deshalb das vom Gesetzgeber verlangte schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Verfügung, den Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten für die Schallmessungen zu gewährleisten, zu verneinen ist, weil drei der vier ins Recht gefassten Parteien – nämlich A._, G._ sowie E._ und F._ – in ihren Vernehmlassungen ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass sie – bei rechtzeitiger Terminabsprache – den Zutritt zu ihren Wohnungen zum anbegehrten Zweck gestatten würden. C._ und D._ – die vierte ins Recht gefasste Partei – sind hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._ und haben sich am Verfahren gar nicht beteiligt. Diese sind aber Eigentümer einer Wohnung im dritten Obergeschoss. Für die Schallmessungen dürften wohl vor allem diejenigen Wohnungen massgeblich sein, welche unmittelbar über jener des Berufungsklägers liegen (A._ und G._). Für die Abklärungen der Prozessaussichten dürften Schallmessungen in diesen Wohnungen ausreichend sein. Da diese Eigentümer den Zugang zu ihren Wohnungen indessen nicht verweigern, ist das schutzwürdige Interesse des Berufungsklägers an einer gerichtlichen Verfügung des Zutritts unter diesem Aspekt fraglich.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger keinen Sachverhalt glaubhaft machen kann, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegenüber den ins Recht gefassten Parteien zugesteht. Vielmehr führt er selbst an, dass er – je nach Ausgang der Schallmes-

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sungen – die StWE-Gemeinschaft bzw. die Verkäuferschaft der Wohnungen ins Recht zu fassen beabsichtigt. Zudem beabsichtigt der Berufungskläger mit seinem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung die Erstellung eines Privatgutachtens, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung einzig den Beweiswert einer Parteibehauptung zumisst, womit es ihm an einem schutzwürdigen Interesse mangelt. Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. ZK1 15 85 Urteil vom 26. August 2015