Co-ownership Dissolution and Usufructuary Right Encumbrance

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3 – Während hängigen Hauptverfahrens auf Aufhebung eines Miteigentumsverhältnisses an einer Liegenschaft und Anordnung deren Versteigerung räumt Y._ seiner Ehefrau C._ ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht (Wohnrecht) an diesem Miteigentumsanteil ein. X._ will weiteren dinglichen Belastungen durch ein Begehren um Anordnung einer Grundbuchsperre (Kanzleisperre) begegnen

– Voraussetzungen für die Gutheissung solcher Gesuche um gerichtlich anzuordnende notwendige vorsorgliche Massnahmen, Art. 261 Abs. 1 ZPO (Erw. 5).

– Wie bereits vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht vermag X._ auch vor Kantonsgericht mit ihrem Gesuch nicht durchzudringen. Sie konnte nicht glaubhaft machen, dass die beanstandete Belastung des Miteigentumsanteils von Y._ mit einer Nutzniessung sie in ihren Rechten verletze und ihr daraus ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (Erw. 6).

Aus den Erwägungen:

5. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a), und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Sowohl bei der Frage, ob ein Anspruch im Hauptprozess geschützt würde (Hauptsachenprognose), wie bei jener, ob eine Verletzung zu befürchten sei, als auch bei der Frage, ob daraus der gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, handelt es sich um Prognosen, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind (Thomas Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, N. 12 zu Art. 261 ZPO [zit. Basler Kommentar zur ZPO]). Zum einen setzt die vorsorgliche Massnahme entsprechend ihrem Zweck einen zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Ein Verfügungsanspruch kann grundsätzlich jede subjektive Berechtigung des Zivilrechts sein, die auf eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen oder Dulden), Gestaltung und Feststellung gerichtet ist. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Begehrens, glaubhaft machen. Zum anderen hat die gesuchstellende Partei den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen, nämlich dass bei Zu-

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warten bis zum Urteil im Hauptprozess durch eine bereits bestehende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser so, wie er lautet, vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesentlich erschwert wäre, oder dass ihr ungeachtet der Möglichkeit nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzender Schaden oder anderer Nachteil droht. Der Verfügungsgrund besteht mithin in einer Gefährdung der Rechtsstellung der gesuchstellenden Partei infolge der Prozessdauer (vgl. Thomas Sprecher, in: Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 261 ZPO mit Hinweisen; Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N. 17 ff. zu Art. 261 ZPO [zit. Kommentar zur ZPO]). Letztlich bedarf es für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Dringlichkeit, was im Gesetz zwar nicht explizit gesagt wird, sich aber indirekt aus Art. 265 ZPO ergibt, wo «besondere» Dringlichkeit verlangt wird. Dringlichkeit im relativen Sinn, die sich einzig an der Dauer des ordentlichen Verfahrens misst, genügt hierbei (vgl. Thomas Sprecher, in: Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 39 zu Art. 261 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Der Gesuchsgegner kann allerdings das Glaubhaftmachen des Gesuchstellers zerstören, indem er seinerseits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht besteht. Massgebend bleibt aber auch insoweit, ob sich der geltend gemachte Anspruch nach einer summarischen Prüfung der Tatund Rechtsfragen gestützt auf die beiden Vorbringen beider Parteien als aussichtslos erweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1 mit Hinweisen; Lucius Huber, in: Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 25 zu Art. 261 ZPO). Das Gericht kann es mithin bei einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen (vgl. Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE- Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 6 zu Art. 261 ZPO [zit. DIKE-Kommentar zur ZPO]).

6. Die Vorinstanz führte aus, dass X._ nicht ausgeführt habe, welche Indizien oder Anzeichen Anlass für ihre Befürchtungen sein könnten. Es sei damit weder eine Notwendigkeit noch eine Dringlichkeit für die Anordnung einer Verfügungsbeschränkung glaubhaft gemacht worden. Das Gesuch sei daher abzuweisen. Es ist somit zu prüfen, ob vorliegend tatsächlich keine Notwendigkeit und Dringlichkeit für die Anordnung der beantragten Grundbuchsperre besteht. Dabei ist insbesondere zu prüfen, was mit der eingeräumten Nutzniessung im Falle der Aufhebung des Miteigentumsanteils des Berufungsklägers geschieht respektive ob die Nutzniessung nach der Auflösung des Miteigentums und der Veräusserung an einen Dritten im

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Falle einer Versteigerung weiterhin Bestand hat und damit geeignet ist, den Steigerungserlös mindestens zu beeinflussen.

a) Vorliegend errichtete Y._ am 22. August 2013 ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht (Wohnrecht) auf seinem Miteigentumsanteil Nr. _ zu Gunsten seiner Ehefrau C._. Die Berufungsklägerin als angeblich wirtschaftlich schwächere Partei befürchtet nun, dass es im Falle einer Versteigerung des gesamten Grundstücks im Zusammenhang mit der Auflösung des Miteigentums zu erheblichen, durch das eingetragene Nutzniessungsrecht verursachten Wertverlusten kommen und ihr deshalb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil entstehen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

b) Gemäss Art. 650 Abs. 1 ZGB hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen, wenn sie nicht durch ein Rechtsgeschäft, durch Aufteilung zu Stockwerkeigentum oder durch die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck ausgeschlossen ist. Der Anspruch ist realobligatorischer Natur und besteht für den ausscheidenden Miteigentümer darin, den Wert seines Anteils zu realisieren (vgl. Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, 4. Aufl., Basel 2011, N.4 und 8 zu Art. 650 ZGB [zit. Basler Kommentar zum ZGB]; Arthur Meier-Hayoz, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht,

1. Abteilung, 1. Teilband: Systematischer Teil und Allgemeine Bestimmungen, Artikel 641– 654 ZGB, 5. Aufl., Bern 1981, N. 5 und 6 zu Art. 650 ZGB).

c) Gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB sind die Miteigentumsanteile an Grundstücken Grundstücke im Sinne dieses Gesetzes. Mit der Auflösung des Miteigentumsanteils als Grundstück im Sinne von Art. 650 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB geht der als Grundstück aufgenommene Miteigentumsanteil vollständig unter. Die Gemeinschafter sind somit nach Belieben frei, das Miteigentum als solches aufzuheben beziehungsweise untergehen zu lassen und damit die Berechtigung mehrerer an einer Sache zugunsten einer Alleinherrschaft zu beenden. Durch Geltendmachung des Aufhebungsanspruchs werden – durch einseitigen Willensakt eines Miteigentümers – die Anteile sämtlicher Miteigentümer zur Disposition gestellt (vgl. Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 1 zu Art. 650 ZGB). Es handelt sich allerdings nur um einen relativen Verlust des Eigentums. Der Eigentumsverlust ist insofern relativ, weil das Eigentum, beispielsweise im Falle einer Enteignung, nicht vollständig untergeht, sondern lediglich in Relation zum bisherigen Eigentümer; sein Eigentum geht im Falle einer Enteignung auf den Exproprianten über. Kennzeichnend für den relativen Eigentumsverlust ist somit, dass in demselben Zeitpunkt, in dem der bisherige Eigentümer seine Rechtsposition an einem Grundstück verliert, ein anderes Rechtssubjekt Ei-

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gentümer wird. Dieser relative Eigentumsverlust erfolgt nicht nur bei der Enteignung, sondern bei jeder Verwirklichung eines Eigentumserwerbsbestandes (vgl. Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 2 und 16 zu Art. 666 ZGB).

d) Bei der Nutzniessung handelt es sich um ein beschränktes dingliches Recht, das dem Inhaber ein umfassendes Nutzungsrecht an einem anderen Recht verschafft. Der belastete Vermögensgegenstand befindet sich folglich in einem besonderen Verhältnis (vgl. Martin Eggel, Studie zur Surrogation im schweizerischen Zivilrecht, in: Hausheer [Hrsg.], ASR – Abhandlungen zum schweizerischen Recht Bd./ Nr. 795, Bern 2013, N. 4.188). Die Nutzniessung kann nach Art. 745 Abs. 1 ZGB unter anderem auch an Grundstücken bestellt werden. Bezüglich Grundstücken gilt die Definition von Art. 655 ZGB, weshalb nebst den Liegenschaften auch die ins Grundbuch aufgenommenen Miteigentumsanteile an Grundstücken Gegenstand der Nutzniessung sein können (vgl. Roland M. Müller, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 9 zu Art 745 ZGB). Gemäss Art. 748 Abs. 1 ZGB geht die Nutzniessung unter mit dem vollständigen Untergang ihres Gegenstandes und überdies bei Grundstücken mit der Löschung des Eintrages, wo dieser zur Bestellung notwendig war. Der Eigentümer ist gestützt auf Art. 750 Abs. 1 ZGB nicht zur Wiederherstellung verpflichtet. Andere Untergangsgründe als der gänzliche Untergang des Grundstückes führen nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 749 Abs. 2 ZGB ebenfalls zum Untergang der Nutzniessung. Die herrschende Lehre ist sich einig, dass solche Untergangsgründe gemäss Art. 749 Abs. 2 ZGB materiell rechtlich zum Untergang der Nutzniessung führen. Die Löschung im Grundbuch hat somit nur deklaratorische Wirkung (vgl. Roland M. Müller, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 3 zu Art. 749 ZGB).

e) Die Nutzniessung ist aufgrund ihres Charakters als beschränktes dingliches Recht insofern mit dem Schicksal des belasteten Rechts verbunden, als dass sie grundsätzlich nur so lange bestehen kann, wie das belastete, der Nutzniessung unterworfene Recht besteht. An die Stelle der Nutzniessung tritt bei Untergang des belasteten Miteigentumsanteils eine rechtslagefortsetzende dingliche Surrogation. Das ursprünglich belastete Objekt (vorliegend der ins Grundbuch als Grundstück aufgenommene belastete Miteigentumsanteil) geht unter und die Nutzniessung springt ipso iure auf den Ersatzgegenstand, etwa eine Geldforderung, über (vgl. dazu auch Reto Mengiardi, Die Errichtung von beschränkten dinglichen Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen und Stockwerkeigentumseinheiten, Diss. Bern 1972,

S. 103; Martin Eggel, a.a.O., N. 4.190 ff. und Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II: Die beschränkten dinglichen Rechte, Basel 1990, S. 112, N. 109, wo festgehalten wird, dass die Enteignung des Eigentümers nach Bundesrecht nicht zum Untergang der Nutzniessung

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führe.Vielmehr trete die Enteignungsentschädigung nach Massgabe des Zivilrechts an die Stelle der enteigneten Liegenschaft. Zudem könne der Nutzniesser vom Enteigner selbständig Ersatz für den Schaden verlangen, der aus dem Entzug des Nutzniessungsgegenstandes erwachsen sei).

f) Vorliegend ist der gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB als Grundstück im Grundbuch aufgenommene Miteigentumsanteil Nr. _ von Y._ mit einer Nutzniessung belastet. Für die vorliegende Berufung bedeutet dies nach den oben gemachten Ausführungen nun, dass das vom Berufungskläger seiner Ehefrau am 22. August 2013 eingeräumte Nutzniessungsrecht auf seinem Miteigentumsanteil Nr. _ keinen Bestand über die Auflösung seines Miteigentumsanteils hinaus hat. Die Nutzniessung teilt das Schicksal des belasteten Miteigentumsanteils, welcher im Falle seiner Auflösung untergeht. Im Falle einer Versteigerung würde nach der Auflösung der Miteigentumsanteile die gesamte Liegenschaft an sich versteigert, auf welcher keine Nutzniessung zu Gunsten von C._ mehr lasten würde, da dieses alleine auf dem Miteigentumsanteil Nr. _ lastet, welchen es dann infolge des relativen Eigentumsverlustes nicht mehr geben würde. Dass dem so ist, dafür spricht auch die Tatsache, dass die Nutzniessung nur auf dem Grundbuchblatt des Miteigentumsanteils von Y._ eingetragen worden ist und nicht auch auf dem Blatt der Liegenschaft Nr. _ (vgl. dazu den Grundbuchauszug des Grundbuchamtes Maloja vom 12. November 2014 in den Akten der Vorinstanz im Verfahren ZK1 15 16, act. 1). Im Falle der Aufhebung des Miteigentumsanteils und Wegfall der Nutzniessung würde an deren Stelle wie oben ausgeführt eine dingliche Surrogation zu Gunsten von C._ treten. Nach dem Gesagten ist daher erstellt, dass die Berufungsklägerin im Falle einer Versteigerung der Liegenschaft nach Auflösung des Miteigentums nicht mit einer Werteinbusse wegen der Nutzniessung rechnen muss. Das gilt auch dann, falls der Berufungskläger weitere dingliche Dispositionen auf seinem Miteigentumsanteil Nr. _ eintragen lassen sollte. Auch diese würden im Falle einer Aufhebung des Miteigentums gelöscht werden. Für allfällige Interessenten ist im Rahmen der Versteigerung allerdings klarzustellen, dass mit dem Untergang der Miteigentumsanteile auch die darauf lastenden beschränkten dinglichen Rechte untergehen.

g) Damit ist es der Berufungsklägerin nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus dieser Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss Art. 261 ZPO droht. Die Vorinstanz hat damit das Gesuch um Erlass einer Grundbuchsperre, wenn auch mit einer anderen Begründung, zu Recht abgewiesen. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, womit sie abzuweisen ist. ZK1 15 16 ZK1 15 17 Urteil vom 1. Mai 2015