Appeal Regarding Post-Divorce Joint Parental Authority Despite Poor Communication

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2 – Scheidungsfolgen. Gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall. Umstände, welche es rechtfertigen können, hiervon abzuweichen und die Sorge einem Elternteil allein zuzuweisen. Hierzu besteht im vorliegenden Fall noch kein Anlass (Erw. 3)

Aus den Erwägungen:

3.a) Streitpunkt im Berufungsverfahren bildet insbesondere die elterliche Sorge, welche gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu den gerichtlich zu regelnden Scheidungsfolgen gehört. Während die Berufungsklägerin die alleinige Sorge verlangt, begehrt der Berufungskläger entsprechend dem vorinstanzlichen Entscheid die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid begründend aus, dass die offenbar fehlende Kommunikation zwischen den Parteien die Zusprechung der alleinigen Sorge nicht rechtfertige und auch nicht per se eine Gefährdung des Kindeswohls bedeute. Da davon auszugehen sei, dass sich das Verhältnis zwischen den Eltern nach der Scheidung sowie der damit verbundenen Gewissheit über die Regelung der Nebenfolgen entspannen dürfte, und keine Kindeswohlgefährdung ersichtlich sei, bestehe kein Grund, die Alleinsorge anzuordnen. Auch wenn die Kommunikation aktuell nicht funktioniere, bedeute dies nicht, dass die Eltern in Zukunft nicht in der Lage sein würden, die gemeinsame Verantwortung für ihre vier Kinder wahrzunehmen. Nicht gefolgt werden könne der Argumentation der Kindsmutter, wonach ein Elternteil keine Entscheidungen mehr treffen könne, wenn das Kind diesen ablehne und den Kontakt zu ihm verweigere. Auch seien keine Anzeichen vorhanden, dass der Kindsvater seine elterliche Sorge zur Obstruktion missbrauchen könnte. Vielmehr sei er gewillt, seine Pflichten als Vater situationsangemessen auszuüben. Ausserdem sei bezüglich der Stellung von Prognosen hinsichtlich der Kooperationsfähigkeit bzw. -unfähigkeit der Eltern bei der Klärung von zentralen Fragen Zurückhaltung geboten. Insgesamt lägen keine Gründe vor, welche gegen eine Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen würden. Insbesondere bewirke die gemeinsame elterliche Sorge keine Kindeswohlgefährdung, welcher nur durch die Zusprechung der alleinigen Sorge begegnet werden könnte (vgl. angefochtener Entscheid E. 4d). Die Berufungsklägerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts nicht möglich sei, wenn jegliche Kommunikationsbereitschaft fehle. Seit der Trennung der Parteien hätten keine wichtigen Entscheidungen in Bezug auf die Kinder getroffen werden müssen, was sich jedoch ändern dürfte, da die beiden ältesten Töchter sowie auch C._ bald ihre Lehren beginnen würden. Die drei Mädchen würden jeglichen Kontakt zu ihrem Vater ablehnen, was sich

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insbesondere auch dem Gutachten der KJP Graubünden entnehmen lasse. Die Vorinstanz bejahe fälschlicherweise, dass der Vater Entscheidungen, die im Kindeswohl lägen, treffen könne, ohne überhaupt Kontakt zu seinen Töchtern zu haben. Es sei zu befürchten, dass der Vater seine Zustimmung zu wichtigen, im Interesse der Kinder liegenden Entscheidungen verweigern werde. Wenn bereits Pattsituationen vorhersehbar seien, mache es wenig Sinn, dem nicht obhutsberechtigten Elternteil, welcher keine Beziehung zu den Töchtern habe, die elterliche Sorge zu übertragen. Auch sei zu bezweifeln, ob es in einer solchen Konstellation sinnvoll sei, die Sorge über den Sohn D._ den Eltern gemeinsam zu belassen, weshalb dies lediglich als Eventualantrag zu betrachten sei. Der Berufungsbeklagte seinerseits führt aus, dass sich die Kommunikation zwischen den Eltern bereits nachweislich verbessert habe. Sie seien im Sinne des Wohls aller Kinder durchaus in der Lage, die Verantwortung für diese gemeinsam zu übernehmen. Es gehe insbesondere auch um eine «Sorgepflicht», welche er als Vater nur wahrnehmen könne, wenn er auch über das Sorgerecht verfüge. Zudem versuche er, die Kinder bestmöglich zu unterstützen und sich ihnen nicht aufzudrängen. Im Falle der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter wäre es für ihn bedeutend schwieriger, den Kontakt zu seinen Töchtern wiederherzustellen. Die Zusprechung der alleinigen elterlichen Sorge an die Kindsmutter wäre sodann nur angezeigt, wenn er als Vater nicht erziehungsfähig wäre, was nicht zutreffe.

b) Gemäss dem neuen Recht der elterlichen Sorge, welches am

1. Juli 2014 in Kraft getreten ist, gilt die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall, unabhängig vom Zivilstand der Eltern sowie dem Stadium der Beziehung (Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge] vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff., Ziff. 1.5.1,

S. 9092; Peter Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 5 zu Art. 133 ZGB). Die elterliche Sorge ist Teil der Wirkungen des Kindesverhältnisses und untersteht ab Inkrafttreten dem neuen Recht (vgl. Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Bei der elterlichen Sorge handelt sich um das Pflichtrecht der Eltern, für das unmündige Kind die notwendigen Entscheidungen zu treffen, es zu erziehen und zu vertreten sowie sein Vermögen zu verwalten; umfasst wird mithin die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind (Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2014, Rz. 17.67; BGE 136 III 353 E. 3.1). Gemäss der Botschaft zum revidierten Recht hat das Kind einen Anspruch darauf, dass seine Eltern gemeinsam Verantwortung für seine Entwicklung und Erziehung übernehmen. Mutter und Vater sollen dabei gleichbehandelt werden (Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 1.5.1, S. 9092). Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die

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Eltern alles, was das Kind betrifft, grundsätzlich gemeinsam regeln, wobei keinem Elternteil ein irgendwie gearteter Vorrang oder Stichentscheid zukommt (Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 9106). Wie bereits aus dem Gesetz hervorgeht, ist die gemeinsame elterliche Sorge vorrangig dem Kindeswohl verpflichtet (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZGB und Art. 133 Abs. 2 ZGB). Dieses Ziel wird verfehlt, wenn ein Elternteil die gemeinsame Sorge zu Obstruktionszwecken missbraucht und dazu benutzt, dem anderen Elternteil das Leben schwer zu machen. Um dies zu verhindern, sieht Art. 301 Abs. 1 bis ZGB im Sinne einer flankierenden Massnahme vor, dass jener Elternteil, der das Kind betreut, den Alltag betreffende und dringliche Entscheide allein und ohne Rücksprache mit dem anderen Elternteil treffen darf. Gleichzeitig wird jedoch auch der Tatsache Rechnung getragen, dass die gemeinsame elterliche Sorge auch und gerade dann funktionieren muss, wenn die Eltern nicht (mehr) zusammenleben und Absprachen deshalb möglicherweise schwieriger werden (Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 1.5.2,

S. 9093). Auch nach einer Scheidung steht die elterliche Sorge künftig grundsätzlich beiden Elternteilen zu. Das Gericht muss sich indessen vergewissern, dass die Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge gegeben sind. Dies ist gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB dann nicht mehr der Fall, wenn einem Elternteil zur Wahrung der Interessen des Kindes die elterliche Sorge zu entziehen ist. Die vom Gericht zu beachtende Richtschnur, in begründeten Fällen von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen, entspricht jener von Art. 298b Abs. 2 ZGB. Einem Elternteil darf die (gemeinsame) elterliche Sorge vorenthalten werden, wenn Anlass bestünde, sie ihm andernfalls gleich wieder zu entziehen (vgl. Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 2.1,

S. 9103 und 9105). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB kommen als Gründe für den Entzug der elterlichen Sorge etwa Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit und Gewalttätigkeit in Frage (Ziff.1). Ferner kann der Entzug der elterlichen Sorge auch die Reaktion darauf sein, dass sich die Eltern nicht ernstlich um das Kind gekümmert haben (Ziff. 2). Allerdings darf die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mit dem als Kindesschutzmassnahme verfügten Entzug der elterlichen Sorge gleichgesetzt werden, weshalb hierfür auch nicht derselbe Massstab wie nach Art. 311 ZGB gelten kann. Das Bundesgericht hält in Übereinstimmung mit der Lehre fest, dass auch weniger gravierende Gründe die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge rechtfertigen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.4 f. [zur Publikation vorgesehen]). In der Lehre wird dafür gehalten, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Sinne einer offenen Generalklausel verweigert werden soll, wenn die Verhältnisse schwierig sind bzw. dies erfordern (Andreas Bucher, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Rumo-Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Familien in Zeiten grenz-

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überschreitender Beziehungen, Zürich 2013, S. 10 f. mit weiteren Hinweisen). Von der gemeinsamen elterlichen Sorge soll etwa abgesehen werden, wenn ein chronifizierter Elternkonflikt das Kindeswohl beeinträchtigt (Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 14 zu Art. 298 ZGB). Dabei können die Differenzen so stark sein, dass es besser erscheint, die elterliche Sorge nur einem Elternteil zuzuweisen, um das Kind aus dem Konflikt herauszuhalten (Andreas Bucher, a.a.O., S. 11 und S. 13 mit weiteren Hinweisen). Fehlender Kooperationswille allein sollte indessen nicht bereits zu einer Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts führen. Auch punktuelle Auseinandersetzungen und Uneinigkeiten geringfügiger Art genügen hierfür nicht. Wenn die Eltern jedoch nicht (mehr) in der Lage sind, gemeinsame Entscheide zu fällen und sich in grundlegenden Fragen zu einigen, kann der Elternkonflikt derart schwerwiegend sein, dass sich die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil aufdrängt (vgl. Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 10.135 sowie

17.88 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom

27. August 2015 E. 4.6 f. [zur Publikation vorgesehen]). Ungeachtet dessen bleibt es im Ergebnis dabei, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge nur abgewichen werden darf, wenn dies im Interesse des Kindes liegt, also eine andere Lösung das Wohl des Kindes ausnahmsweise besser wahrt, wobei derjenige Elternteil die Begründungslast trägt, welcher sich gegen die gemeinsame Sorge ausspricht (vgl. Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 1.3.1, S. 9087 und Ziff. 2.1, S. 9102).

c) Die Berufungsklägerin macht wie dargelegt zur Hauptsache geltend, dass es zwischen den Eltern an jeglicher Kommunikationsfähigkeit und -bereitschaft fehle, weshalb die Ausübung der gemeinsamen Sorge nicht praktikabel sei. Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob dies eine Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge indiziert und die Zusprechung der alleinigen elterlichen Sorge dem Interesse der Kinder besser gerecht wird. Die beiden Gutachten der KJP Graubünden enthalten – wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte – keine Hinweise darauf, dass die Zuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Kindeswohlgefährdung bedeuten würde. Zwar bezogen sich die Gutachtensaufträge nicht auf die Frage der Zusprechung der elterlichen Sorge, sondern auf die Obhutszuteilung sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs. Doch wurde darin ebenfalls auf die familiäre Situation, insbesondere die Qualität der Eltern-Kind-Beziehung, die Erziehungseignung sowie die Befindlichkeit und die Interessenlage der Kinder eingegangen. Es mag zutreffen, dass die Eltern nur eingeschränkt miteinander kommunizieren können und deutliche Spannungen zwischen ihnen bestehen. Ihr persönliches Zerwürfnis bedeutet aber nicht, dass ihnen das Wohl ihrer Kinder nicht am Herzen liegt und sie

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nicht gemeinsam Verantwortung für diese tragen können. Entsprechend haben auch die Gutachter festgestellt, dass zwischen beiden Elternteilen und ihren vier Kindern jeweils eine sichere Bindung bestehe. Trotz der Konflikte und Kränkungen der Eltern untereinander würden diese ihre jeweilige Funktion als Elternteil und dessen Bedeutung für die gemeinsamen Kinder nicht verkennen. Mithin darf vorausgesetzt werden, dass sie ihre persönlichen Interessen und Differenzen zurückzustellen vermögen und die zu treffenden Entscheidungen am Wohle der Kinder orientieren.

Die Parteien müssen sich für die Verständigung über die Kinderbelange zudem auch nicht persönlich treffen, sondern können etwa telefonisch oder per E-Mail miteinander in Kontakt treten. Es fehlt im vorliegenden Fall an konkreten Beispielen und Vorkommnissen, wonach die Eltern nicht (mehr) in der Lage wären, gemeinsame Entscheide zu treffen und sich in grundlegenden Fragen zu einigen. Insoweit erweist sich die Behauptung der Berufungsklägerin als blosse Mutmassung. Wie die Vorinstanz überzeugend festgehalten hat, ist mit diesbezüglichen Prognosen Zurückhaltung geboten.

Ebenso ist nicht ersichtlich, weshalb der Vater keine im Interesse der Töchter liegenden Entscheidungen mehr treffen kann, nur weil diese den Kontakt mit ihm ablehnen. Schliesslich hat er sie über Jahre hinweg gemeinsam mit der Mutter aufgezogen sowie eine Beziehung zu ihnen aufgebaut, auch wenn diese zurzeit nicht mehr aktiv gelebt wird. Im Gutachten vom 28. September 2012 wird ebenfalls betont, dass der Vater fähig ist, die Bedürfnisse seiner Kinder zu erkennen und auf diese einzugehen. Sodann tritt angesichts des Alters der Mädchen ohnehin ihre Selbständigkeit immer mehr in den Vordergrund, d.h. sie werden mehr und mehr eigene Entscheidungen treffen.

In Bezug auf D._ besteht nach wie vor eine aktive Beziehung zum Vater und insbesondere bei ihm mit seinen knapp sieben Jahren wird die gemeinsame elterliche Sorge zum Tragen kommen. Der Vater möchte sich weiterhin an der Erziehung seiner Kinder beteiligen, für diese Verantwortung übernehmen und in ihr Leben integriert werden, was insbesondere die ins Recht gelegten E-Mails des Lehrers der Zwillinge sowie der Lehrerin von C._ bezeugen (vgl. act. C.1–3). Diese Möglichkeit ist ihm zu gewähren, da das Wohl der Kinder dadurch nach Auffassung des urteilenden Gerichts nicht beeinträchtigt wird.

Es ist mangels konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sich die bestehenden Spannungen zwischen den Eltern nicht derart auf die in Kinderbelangen zu treffenden Entscheidungen auswirken, dass deren Interessen gefährdet würden. Im Übrigen soll sich das Verhältnis unter den Eltern nach Angaben des Berufungsbeklagten in letzter Zeit bereits merklich verbessert haben. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass es die Wahrung des Kindeswohls nicht gebietet, die elterliche Sorge allein der Berufungsklägerin zu übertragen, womit die vorinstanzliche Regelung zu bestätigen ist.

Nur am Rande sei angemerkt, dass diese Regelung gemäss Art. 134

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Abs. 1 bzw. Art. 298d Abs. 1 ZGB bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse einer Anpassung zugänglich ist. Sollte sich etwa zeigen, dass die Parteien daran scheitern, sich in grundsätzlichen Erziehungsfragen zu verständigen, und sie sich destruktiv verhalten, indem sich ihr persönlicher Konflikt auf die Kindesinteressen auswirkt oder sie versuchen, die Kinder je für ihre eigenen Interessen zu instrumentalisieren, kann dies einen Abänderungsgrund darstellen und zu einer Alleinzuteilung der elterlichen Sorge führen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen]) ZK1 15 12 Urteil vom 29. September 2015