Husband's Unauthorized Spousal Representation in Debt Enforcement Cured by Retroactive Adult Protection Authority Consent

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16 – Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB des Ehemannes gegenüber seiner urteilsunfähigen Gattin. Es ist allerdings gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insoweit beschränkt, als es lediglich die Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung, zu der auch die Prozessführung um vermögensrechtliche Streitfragen gehört, bedarf es hingegen der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Im vorliegenden Fall, in welchem der Ehemann in einem Rechtsöffnungsund anschliessenden Beschwerdeverfahren auftrat, war die Ehefrau also angesichts des Fehlens einer solchen Ermächtigung nicht rechtsgültig vertreten. Heilung des Mangels durch nachträgliches Einholen der erforderlichen Erklärung (Erw.

1b).

Aus den Erwägungen:

b) X._ wird im vorliegenden Beschwerdeverfahren durch ihren Ehemann A._ vertreten, der sich diesbezüglich in seiner Beschwerde auf die im angefochtenen Entscheid bejahte Vertretungsberechtigung im Sinne von Art. 378 ZGB berief. Im Gegensatz dazu brachte er zur Begründung seines Eventualbegehrens vor, dass sich die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Ehepartners nach Art. 374 ZGB richte und auf die ordentliche Vermögensverwaltung beschränkt sei, während die Vertretung in einem Zivilverfahren als Akt der ausserordentlichen Vermögensverwaltung nur mit Zustimmung der KESB erfolgen könne, welche bis anhin nicht vorliege.

ba) Vorliegend ist unbestritten, dass X._ aufgrund einer Demenzerkrankung urteilsunfähig und damit sowohl handlungsals auch prozessunfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Für eine handlungsunfähige Person handelt in einem Zivilprozess – ausser im Bereich ihrer höchstpersönlichen Rechte – ihre gesetzliche Vertretung (Art. 67 Abs. 2 ZPO). Seit Inkrafttreten des revidierten Kindesund Erwachsenenschutzrechts kommt dem Ehegatten einer Person, die urteilsunfähig geworden ist, in gewissen Bereichen von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht zu. Dies betrifft unter anderem − wie die Vorinstanz an sich zutreffend festgestellt hat − die Vertretung einer urteilsunfähigen Person, welche für längere Dauer in einer Wohnoder Pflegeeinrichtung betreut wird, beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der

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Aufhebung des entsprechenden Betreuungsvertrages (Art. 382 ZGB). In diesem Bereich ist der Ehegatte wie bei Entscheiden über medizinische Massnahmen (Art. 377 ff. ZGB) zur Vertretung befugt, wenn der andere Ehegatte weder in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag eine vertretungsberechtigte Person bezeichnet hat noch eine Beistandschaft mit dahingehendem Vertretungsrecht besteht (Art. 378 Abs. 1 ZGB). Die Vertretungsmacht ergibt sich − anders als beim Beistand oder der Beiständin (Art. 416 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) − direkt aus dem Gesetz, was zur Folge hat, dass bei Abschluss, Änderung oder Auflösung des Betreuungsvertrages eine Zustimmung der KESB nicht erforderlich ist. Von der Vertretungsmacht nicht erfasst werden hingegen nach dem Wortlaut von Art. 382 Abs. 3 ZGB allfällige Streitigkeiten finanzieller Natur. Eine Mitwirkung bei einer aussergerichtlichen Vermittlung ist in solchen Fällen zwar nicht ausgeschlossen, doch wenn diese nicht zum Ziel führt, ist die KESB anzurufen, welche entsprechend eine Beistandschaft anzuordnen und gegebenenfalls zur Prozessführung die Zustimmung zu erteilen hat (vgl. Daniel Steck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1– 456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N. 46a und N. 54 zu Art. 382 ZGB [zit. Basler Kommentar zum ZGB I]). Entgegen der Vorinstanz lässt sich aus den genannten Bestimmungen demnach keine Befugnis von A._ zur Vertretung seiner Ehefrau im laufenden Rechtsöffnungsverfahren ableiten. Geht es um die Erfüllung des Betreuungsvertrages in finanzieller Hinsicht (Bezahlen der Heimrechnungen), stützt sich die Vertretungsbefugnis des Ehegatten einer urteilsunfähigen Person vielmehr auf Art. 374 ZGB. Diese ist allerdings gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insofern beschränkt, als sie lediglich die Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung muss der Ehegatte dagegen die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde einholen (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Zu letzteren gehört namentlich die Prozessführung um vermögensrechtliche Fragen, und zwar unabhängig von der Tragweite des Prozessgegenstandes (vgl. Ruth E. Reusser, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O.,

N. 41 und N. 52 zu Art. 374 ZGB, welche in diesem Zusammenhang auf Art.

416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB verweist). Ohne Zustimmung der KESB ist demnach auch das gesetzliche Vertretungsrecht des Ehegatten gemäss Art. 374 ZGB für das Führen eines Prozesses nicht ausreichend (vgl. Roger Morf, in: Gehri/Sorensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N. 6b zu Art. 67 ZPO [zit. Kommentar ZPO]). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die urteilsunfähige Person auf der klägerischen oder auf der beklagten Seite steht, gilt doch das Zustimmungserfordernis auch bei der Prozessführung durch einen Beistand in bei-

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den Fällen (vgl. Urs Vogel, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 zu Art. 416 / 417 ZGB).

bb) Nach dem Gesagten steht fest, dass A._ für die Vertretung seiner Ehefrau im Beschwerdeverfahren die Zustimmung der KESB benötigt. Solange diese Zustimmung fehlt, können seine Prozesshandlungen keine Wirkungen für die urteilsunfähige Ehefrau entfalten bzw. ist diese im Beschwerdeverfahren gar nicht rechtsgültig vertreten. Nichts anderes galt im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren. Vorliegend ist die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen, dass A._ gestützt auf Art. 382 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und den Wortlaut des von ihm unterzeichneten Betreuungsvertrages mit Bezug auf die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag zur Vertretung seiner Ehefrau berechtigt sei und diese gesetzliche Vertretung auch die Vertretung im laufenden Rechtsöffnungsverfahren umfasse, solange die KESB nicht gemäss Art. 381 ZGB eine Beistandschaft errichtet habe. Dass die KESB noch vor der Einleitung des Betreibungsverfahrens, wenn auch in Kenntnis der Differenzen um die offenen Heimrechnungen, einstweilen von Erwachsenenschutzmassnahmen abgesehen hat, ändert indessen nichts daran, dass das gesetzliche Vertretungsrecht des Ehegatten für die Prozessführung nicht ausreicht, zumal das Untätigbleiben der KESB von vornherein nicht zu einer Ausweitung der von Gesetzes wegen beschränkten Vertretungsmacht des Ehegatten führen kann. Ebenso wenig kann aus der bloss vorläufigen Einstellung des Abklärungsverfahrens auf eine stillschweigende Zustimmung der KESB zur Prozessführung des Ehegatten in einem allfälligen Gerichtsverfahren geschlossen werden. Für eine wirksame Vertretung von X._ durch ihren Ehemann hätte es demnach bereits im Rechtsöffnungsverfahren der Zustimmung der KESB bedurft.

bc) Die nach Art. 374 Abs. 3 ZGB erforderliche Zustimmung der KESB kann vorausgehend − in Form einer Ermächtigung zur Prozessführung − oder nachträglich − im Sinne einer Genehmigung der bereits erfolgten Prozesshandlungen − erteilt werden (vgl. Ruth E. Reusser, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 55 zu Art. 374 ZGB; zur analogen Rechtslage bei der Prozessführung durch einen Beistand auch Urs Vogel, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 zu Art. 416 / 417 ZGB sowie Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PF110061 vom 22. Dezember 2011, E. I.5.2, mit weitergehenden Hinweisen). Stellt das Gericht bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 f. ZPO), welche grundsätzlich auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen vorzunehmen ist (vgl. Simon Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N. 34 zu Art. 60 ZPO [zit. Berner Kommentar zur ZPO]), fest, dass eine Partei prozessunfähig ist und für sie zwar

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ein gesetzlicher Vertreter handelt, dieser aber nicht über die erforderliche Zustimmung der KESB verfügt, liegt daher nach anerkannter Auffassung ein Mangel vor, welcher durch Beibringung der nachträglichen Genehmigung der KESB verbessert werden kann (vgl. Alexander Zürcher, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich 2013, N. 19 zu Art. 60 ZPO [zit. Kommentar zur Schweizerischen ZPO]; Kristina Tenchio, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 35 ff. zu Art. 67 ZPO [zit.: Basler Kommentar zur ZPO]; Simon Zingg, in: Berner Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 52 zu Art. 60 ZPO). Ist ein der Verbesserung zugänglicher Mangel im erstinstanzlichen Verfahren unbeachtet geblieben, kann dieser gegebenenfalls auch im Rechtsmittelverfahren noch geheilt werden (vgl. Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 12 zu Art. 60 ZPO). In diesem Sinne wurde die KESB mit Schreiben der Vorsitzenden der Schuldbetreibungsund Konkurskammer vom 24. September 2015 ersucht, sich über die Genehmigung der bisherigen Prozessführung von A._ zu äussern. Mit in Einzelkompetenz ergangenem Entscheid vom 2. Oktober 2015 wurde A._ daraufhin die nachträgliche Zustimmung zur Vertretung seiner Ehefrau X._ im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren sowie bei der Erhebung der Beschwerde beziehungsweise im Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht erteilt. Damit ist nun einerseits die Prozessführungsbefugnis von A._ für das vorliegende Beschwerdeverfahren gegeben, so dass auf die Beschwerde grundsätzlich eingetreten werden kann. Anderseits ist damit aber auch der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt, so dass die diesbezügliche Rüge gegenstandslos wird.

bd) Einer derartigen Heilung des im erstinstanzlichen Verfahren unbeachtet gebliebenen Mangels steht auch nicht entgegen, dass Art. 326 ZPO die Berücksichtigung von Noven im Beschwerdeverfahren ausschliesst. Fraglich ist, ob neue Tatsachen und Beweismittel, die sich auf von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen beziehen, vom Novenverbot überhaupt erfasst werden. So wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass neue Vorbringen zu den Prozessvoraussetzungen als Folge der hierfür geltenden Offizialmaxime von der Novenbeschränkung ausgenommen seien (vgl. Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz. 910; ebenso − allerdings in Zusammenhang mit dem im Berufungsverfahren geltenden Novenrecht − Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 15 zu Art. 317, sowie Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1268). Mit derselben Begründung hat sich das Obergericht des Kantons Zürich in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Rechtsöffnungsentscheid für eine Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Wegfalls des

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Rechtsschutzinteresses ausgesprochen (vgl. ZR 2013 Nr. 48 S. 184 f.). Ähnliche Überlegungen müssen jedenfalls in der vorliegenden Konstellation gelten, wo sich die Frage der Zustimmung der KESB auch im Zuge der Prüfung der Prozessführungsbefugnis für das Beschwerdeverfahren stellte und die notwendigen Vorkehren zur Verbesserung des Mangels ohnehin veranlasst werden mussten. Dafür sprechen bereits prozessökonomische Gründe, käme es doch zu einem prozessualen Leerlauf, wenn der erstinstanzliche Entscheid wegen der im damaligen Zeitpunkt fehlenden Prozessführungsbefugnis aufzuheben wäre, obwohl die Zustimmung der KESB zwischenzeitlich erteilt wurde. Dazu kommt, dass der betreffende Mangel entgegen der von A._ in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme vertretenen Auffassung keineswegs zu einem Nichteintretensentscheid geführt hätte. Fehlt dem für die beklagtische Partei handelnden gesetzlichen Vertreter nämlich die erforderliche Zustimmung der KESB und weigert sich dieser wie vorliegend, sich um die Erteilung der Zustimmung zu bemühen, so dass eine Fristansetzung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht zielführend wäre, muss das Gericht als Folge der Pflicht zur Justizgewährung von sich aus die zuständige KESB benachrichtigen, damit diese die erforderlichen Massnahmen zur Gewährleistung einer wirksamen Vertretung der prozessunfähigen Partei ergreifen kann (Art. 69 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu auch Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 67 ZPO sowie ZR 2012 Nr. 93 S. 267 ff.). Ist dies im erstinstanzlichen Verfahren irrtümlicherweise unterblieben, müssen die entsprechenden Vorkehren im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden können, um der klagenden Partei, welche die mangelhafte Vertretung der Gegenpartei nicht zu verantworten hat, eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ersparen. KSK 15 47 Entscheid vom 11. Dezember 2015