Provisional Evidence Costs and Expenses Compensation

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13 – Vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

Die Kosten dieses Verfahrens gehen unbesehen seines Ausgangs zu Lasten der gesuchstellenden Partei, welche überdies verpflichtet ist, der Gegenpartei die notwendigen Auslagen zu ersetzen (Erw. 4a, b).

– Im vorliegenden Fall wurde eine solche Umtriebsentschädigung zu Unrecht verweigert. Bemessung (Erw. 4c).

Aus den Erwägungen:

4. Die Beschwerdeführer rügen vorliegend, dass von einer aussergerichtlichen Entschädigung an sie abgesehen worden sei, obwohl die bundesgerichtliche Praxis vorsehe, dass bei Gesuchen um vorsorgliche Beweisführung die gesuchstellende der gesuchsgegnerischen Partei eine ausseramtliche Entschädigung zu leisten habe. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Vorbringen der Gegenpartei.

a) Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichtsund Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite, denn die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung somit nicht zum Tragen kommen. Das Bundesgericht hat in BGE 139 III 33 festgelegt, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen (BGE 139 III 33 E. 4.6). Sodann hat das Bundesgericht in BGE

140 III 30 entschieden, dass die gesuchstellende Partei auch die Parteiund Gerichtskosten zu tragen hat, und zwar selbst dann, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Denn die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entspre-

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chende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Die gesuchstellende Partei hat sodann die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht, wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Insofern erscheint es sachgerecht, der um vorsorgliche Beweisführung ersuchenden Partei die Gerichtskosten aufzuerlegen. Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.

b) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die um vorsorgliche Beweisführung ersuchende Partei die Gerichtskosten sowie die Kosten für die entsprechenden Beweisabnahmen dem Grundsatz nach selbst zu tragen hat. Ob das Gesuch abgewiesen oder gutgeheissen wird, spielt insofern keine Rolle. Ebenso ohne Belang für die Kostenauferlegung ist, ob die Gegenpartei die Abweisung des Gesuchs beantragt oder nicht. Somit kommt dem Umstand, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführer die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragten (vgl. BG act. I.2), keine Bedeutung für die Kostentragung zu und der Vorderrichter hat die Gerichtskosten sowie die Kosten der Beweisaufnahme zu Recht Z._ als gesuchstellender Person auferlegt. Mit der bundesgerichtlichen Praxis kla-

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rerweise nicht vereinbaren lässt sich demgegenüber, dass den Gesuchsgegnern – trotz entsprechenden Antrags – keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen wurde. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen.

c) Was die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung betrifft, ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 19. September 2014 (BG act. I.2) beantragten, ihnen sei nach Abschluss des vorsorglichen Beweisverfahrens Gelegenheit zur Bezifferung ihres Aufwandes zu geben. Hernach sei die entsprechende Entschädigung gerichtlich zuzusprechen. Gleichzeitig machte sie auf S. 13 der Stellungnahme einen vorläufigen Aufwand von 4,5 Stunden zu einem Ansatz von CHF 270.00 gemäss entsprechender Honorarvereinbarung zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer geltend.

Mit Eingabe vom 11. November 2014 (BG act. I.4) machten sie schliesslich eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 1952.25 bei einem Aufwand von 6,5 Stunden à CHF 270.00 (zuzüglich 3% Spesenpauschale und 8% Mehrwertsteuer) geltend. Der Aufwand setzt sich dabei zusammen aus 4,5 Stunden für Instruktion, Sachverhaltsabklärungen, Rechtsabklärungen und Erarbeitung der Stellungnahme (vgl. BG act. I.2 [S. 13 f.]) sowie aus 2 Stunden für die Beweisabnahme vor Ort inkl. Fahrt von O.2_ nach O.1_ und zurück, ein kurzes Aktenstudium und eine kurze Besprechung.

Diesen Aufwand machen die Beschwerdeführer auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geltend (KG act. A.1 [S. 9]). Im Beschwerdeverfahren verzichten die Beschwerdeführer indes auf die Geltendmachung der Mehrwertsteuer (KG act. A.1 [S. 9]), wodurch sich die Honorarforderung von CHF 1952.25 auf CHF 1807.65 reduziert. Die Beschwerdegegnerin wendet diesbezüglich ein, im vorinstanzlichen Verfahren sei keine Kostennote eingereicht worden und sie habe sich folglich zu den geltend gemachten Honorarpositionen nicht äussern können. Im Übrigen sei der geltend gemachte Aufwand übermässig (KG act.

A.2 [S. 2]). Dem ist zunächst entgegen zu halten, dass der geltend gemachte Aufwand entsprechend den vorhergehenden Ausführungen hinreichend ausgewiesen ist. Einer separat ausgefertigten Honorarnote bedurfte bzw. bedarf es in formeller Hinsicht jedenfalls nicht. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass die Stellungnahme vom 11. November 2014, in welcher die Beschwerdeführer ihren Aufwand definitiv bezifferten, der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. den Vermerk mit Unterschrift auf der Eingabe vom 11. November 2014 [BG act.

I.4]). Die Beschwerdegegnerin hat denn auch Kenntnis von diesem Schreiben und dessen Inhalt, verweist sie doch in ihrer Beschwerdeantwort explizit darauf. Sie hätte sich somit im vorinstanzlichen Verfahren zu den geltend gemachten Honorarpositionen äussern können. Wenn sie die Rüge, der geltend gemachte Aufwand sei übermässig, erst im Beschwerdeverfahren erhebt, ist hierzu festzuhalten, dass es sich bei der Ermittlung des angemessenen Aufwandes um eine Feststellung

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tatsächlicher Natur handelt (vgl. dazu BGE 135 III 259 = Pra 2009 Nr. 87

E. 2.6.3 mit Verweis auf BGE 117 II 282 E. 4c; ferner das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 48 vom 8. Mai 2014 E. 3a), welche im Beschwerdeverfahren lediglich auf Willkür zu überprüfen ist (vgl. Erwägung 2). Was nun aber die Beschwerdegegnerin in der Sache selbst gegen die geltend gemachte Entschädigung einwendet, ist nicht stichhaltig. Umso weniger ist diesbezüglich ein willkürliches Vorgehen der Vorinstanz auszumachen. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bei der Beweisabnahme persönlich anwesend war und den dadurch entstandenen Aufwand geltend macht. Alsdann befindet sich der Umfang der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer verfassten Rechtsschriften im Rahmen des Zulässigen, sodass sich auch insoweit eine Herabsetzung der Honorarforderung nicht rechtfertigt. Somit lässt sich festhalten, dass der Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren hinreichend ausgewiesen und in seinem Umfang nicht zu beanstanden ist. Auch am zugrunde gelegten Honoraransatz von CHF 270.00 pro Stunde ist entsprechend der eingereichten Honorarvereinbarung (BG act. III.3) sowie im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) nichts auszusetzen, sodass den Beschwerdeführern antragsgemäss eine aussergerichtliche Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 1807.65 zuzusprechen ist, welche von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich gutzuheissen. Vorbehalten bleibt, wie vorstehend ausgeführt, eine allfällige Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses. ZK2 15 16 Urteil vom 13. Juli 2015