Appeal on Procedural Order Regarding Witness Refusal in International Inheritance Dispute

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12 – Internationale Rechtshilfe in einer Streitsache zwischen Erben; Grundsätze, anwendbares Recht (Erw. 1).

– Der als Zeuge aufgerufene Y._ verweigert die Aussage, was der Einzelrichter am Bezirksgericht in einer prozessleitenden Verfügung als begründet bezeichnet. Anfechtbar mittels zivilrechtlicher Beschwerde, falls dem Beschwerdeführer durch die richterliche Feststellung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Dem ist hier nicht so (Erw. 2).

Aus den Erwägungen:

1. Vorliegend wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, die gestützt auf ein Rechtshilfegesuch des Landgerichts C._ ergangen ist. Vorab ist daher zu prüfen, ob auf das vorinstanzliche Verfahren bzw. nunmehr hängige Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen des schweizerischen Zivilprozessrechts anwendbar sind.

1.2 Sowohl die Schweiz wie auch Deutschland sind der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (HZPÜ; SR 0.274.12) als auch dem Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Ziviloder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBÜ; SR 0.274.132) beigetreten. Da beide Staaten – vorliegend der ersuchende Staat, nämlich Deutschland, sowie der ersuchte Staat, nämlich die Schweiz – beide Übereinkommen ratifiziert haben, gilt der Vorrang des spezielleren und jüngeren Abkommens (vgl. Art. 29 HBÜ). Demnach sind vorliegend die Bestimmungen des HBÜ einschlägig.

1.3 Die völkerrechtlichen Rechtshilfeverträge normieren – neben der Verpflichtung zur Leistung von Rechtshilfe – das zwischenstaatliche Verfahren sowie die Voraussetzungen und Schranken der Rechtshilfe. Demgegenüber finden sich die Regelungen zum landesinternen Vollzugsverfahren und zum Rechtsschutz in der Regel im Landesrecht. Die internationale Rechtshilfe weist demnach eine völkerund landesrechtliche Doppelnatur auf (vgl. Stephan Breitenmoser/Robert Weyeneth, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 194 ZPO, mit Hinweis auf Stephan Breitenmoser, Internationale Amtsund Rechtshilfe, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2008, N 23.13 f. und N 23.66 ff.). In Ziviloder Handelssachen kann die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaats nach seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaats ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtli-

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che Handlung vorzunehmen (Art. 1 Abs. 1 HBÜ). Nach Art. 7 HBÜ können die Parteien und deren Vertreter an der Beweisaufnahme im ersuchten Staat teilnehmen. Nachdem die Behörde das Rechtshilfeersuchen auf formelle und inhaltliche Richtigkeit geprüft hat, leitet sie es an die zuständige richterliche Behörde weiter. Die zuständige richterliche Behörde verfährt bei der Beweisaufnahme nach der lex fori, d.h. dem Recht am Ort des zuständigen Gerichts; vorliegend hatte demnach das Bezirksgericht die schweizerische ZPO anzuwenden (vgl. Art. 9 Abs. 1 HBÜ). Zu beachten ist eine weitere materielle Besonderheit gegenüber dem HZPÜ, wonach gemäss Art. 11 HBÜ sich ein rechtshilfeweise einvernommener Zeuge auf das Recht zur Aussageverweigerung oder auf ein Aussageverbot berufen kann, das entweder nach dem Recht des ersuchten (lit. a) oder nach dem des ersuchenden Staates (lit. b) vorgesehen ist. Diese Vorschrift dient dem Schutz einer einem ausländischen Beweisverfahren unterworfenen Person (vgl. Gerhard Walter/Tanja Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, Bern 2012, S. 399 f.).

2. Vorliegend hat der Beschwerdeführer gegen eine prozessleitende Verfügung des Bezirksgerichts Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben. Prozessleitende Verfügungen sind – abgesehen von den hier nicht einschlägigen gesetzlich bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – nur mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen einer Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen eine zehntägige Frist.

2.1 Nicht zu folgen ist den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in Ziff. 2.3 Abs. 1 und Abs. 3 ihrer Beschwerdeantwort, wonach den Parteien gar kein Rechtsmittel gegen die angefochtene prozessleitende Verfügung des Bezirksgerichts zustehe. Zwar regelt Art. 167 Abs. 3 ZPO, dass die dritte Person, vorliegend der Zeuge Y._, die gerichtliche Anordnung mit Beschwerde anfechten kann. Hierbei handelt es sich indessen um einen in Art.

319 lit. b Ziff. 1 ZPO vom Gesetz bestimmten Fall, in dem eine prozessleitende Verfügung mit Beschwerde anfechtbar ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N

12 zu Art. 319 ZPO). Die Parteien des Verfahrens können indessen unter den

– strengen – Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung erheben, wenn ihnen dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil entsteht (Nicolas Bracher, Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der Beweiserhebung im Zivilprozessrecht, Basel 2011, N 469).

2.2 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, dass er die Beschwerdegegnerin vor dem Landgericht C._ auf eine Zahlung an den Nachlass in der Höhe von rund CHF 900 000.00 verklagt habe, da diese den

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Betrag unter Verletzung anwendbarer zwingender Vorschriften des deutschen Erbrechts aus dem Vermögen der Erblasserin via die vorgeschobene D._-Stiftung erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin bestreite den Erhalt dieses Betrages, weshalb der Beschwerdeführer den beweispflichtigen Zeugen Y._ benannt habe. Ohne dessen Einvernahme drohe dem Beschwerdeführer der Prozessverlust.

2.3 Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO). Als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil hat sicherlich ein solcher zu gelten, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Nach wohl überwiegender Lehrmeinung sollen neben rechtlichen auch rein tatsächliche Nachteile von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden, sofern sie ebenfalls nicht leicht wiedergutzumachen sind, die Lage der betroffenen Partei also durch sie erheblich erschwert wird (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; a.M. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 319 ZPO sowie Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO). Das Kantonsgericht von Graubünden lässt – wie auch andere kantonale zweitinstanzliche Gerichte – das Drohen tatsächlicher Nachteile genügen (vgl. etwa Entscheide der Schuldbetreibungsund Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 13

53 vom 7. Januar 2014 E. 3 sowie der II. Zivilkammer ZK2 13 21 vom 7. Mai 2013 E. 2.a mit Verweis auf ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2.a; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Abteilung Zivilrecht 410 11 279 vom

15. November 2011 E. 1; Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich PF110056-O/U vom 11. Oktober 2011). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung allerdings nicht aus (BGE 137 III

380 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen).

2.4 Eine selbständige Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen, welche nicht unter Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO fallen, soll erschwert sein, damit das erstinstanzliche Hauptverfahren zum einen nicht unnötig verzö-

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gert und zum anderen vermieden wird, dass sich die Rechtsmittelinstanz mit dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat (Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 39 zu Art. 319 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 11 zu Art. 319 ZPO). Vielmehr soll diese einen ihr vorgelegten Fall in der Regel einmal und unter gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (vgl. BGE 134 III 188 E. 2.2). In Anbetracht dieser Überlegungen ist eine prozessleitende Verfügung grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten (vgl. Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Brunner, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO) und an die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sind entsprechend strenge Anforderungen zu stellen. Die anfechtende Partei hat in jedem Fall substantiiert darzulegen, inwieweit ihr durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. BGE

133 III 629 E. 2.3.1; Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014 E. 2.b sowie Verfügung der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 8 vom 13. März 2013 E. 1b).

2.5.1 Um einen Fall, in dem ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil selbst durch einen für den Beschwerdeführer positiven Endentscheid droht, handelt es sich vorliegend zweifelsohne nicht. Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer darum, die Rückleistung des fraglichen Betrags an den Nachlass zu erreichen. Ein für den Beschwerdeführer günstiger Endentscheid würde dazu führen, dass der Betrag an den Nachlass zurückzuzahlen ist. Vor dem Hintergrund, dass prozessleitende Verfügungen grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten sind und entsprechend an die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils hohe Anforderungen gestellt werden, hätte der Beschwerdeführer konkret darlegen müssen, welche erheblichen Nachteile ihm drohen. Der Umstand, dass ihm gegebenenfalls Nachteile drohen, reicht hierfür selbstredend nicht aus. Ebenso lässt der Beschwerdeführer die Frage offen, inwiefern und warum der Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutzumachen sei. Gemäss Lehre ist die Ablehnung eines Zeugen kaum je ein nicht wiedergutzumachender Nachteil (Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 14 zu Art. 319 ZPO). Dies muss demnach vorliegend umso mehr gelten, als dass der Zeuge nicht abgelehnt wird, sondern dieser sich – wie noch zu zeigen sein wird – berechtigterweise auf sein Verweigerungsrecht beruft. Entsprechende Darlegungen, wieso sich die Einvernahme

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des Zeugen Y._ vorliegend entgegen der Auffassung in der Literatur zwingend aufdrängt, fehlen in der Beschwerdeschrift.

2.5.2 Aus der Beschwerdeschrift lassen sich ebenfalls keine Ausführungen entnehmen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Beweismittel für die Zahlung der rund CHF 900 000.00 von der D._-Stiftung an die Beschwerdegegnerin vorliegen oder geprüft wurden. Will der Beschwerdeführer einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil geltend machen, hätte er gegenüber dem Gericht darlegen müssen, dass die Zeugeneinvernahme von Y._ das einzige Beweismittel sei bzw. andere Beweismittel nicht und nur unter erheblichem Aufwand aufzubringen wären und folglich die nicht durchgeführte Zeugeneinvernahme die Beweislosigkeit und damit die Abweisung seiner Klage in der Hauptsache zur Folge hätte. Entsprechende Ausführungen finden sich in der Beschwerdeschrift keine. Wie sich der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin indessen entnehmen lässt, gibt es noch weitere Zeugen im Verfahren (Ziff. 3.3 der Beschwerdeantwort). Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb nicht weitere Beweismittel wie Urkunden vorliegend dem Beweis zugänglich sein sollten. Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin nämlich darin, dass die Stiftungsakten wohl beweisgeeignet erscheinen. Welche Anstrengungen der Beschwerdeführer unternommen hat, um diese Beweismittel zu beschaffen, lässt er in der Beschwerdeschrift offen. Zumindest sind keine Ausführungen ersichtlich, welche weiteren Beweismittel konkret geprüft und beschafft bzw. welche diesbezüglichen Anstrengungen unternommen wurden. Von einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil kann vorliegend auch nicht mit der Überlegung ausgegangen werden, dass die Beantwortung der Fragen durch die Beschwerdegegnerin möglicherweise das mit dem geringsten Aufwand zu erhaltende Beweismittel ist.

2.6. Die angefochtene Verfügung erging in einem Rechtshilfeverfahren, dessen Zweck in der Beweisaufnahme durch ein Gericht in der Schweiz (ersuchtes Gericht) für ein ausländisches Gericht (ersuchendes Gericht), vor dem ein Zivilverfahren (sog. Hauptprozess) zwischen den Parteien hängig ist, liegt. Es fragt sich daher, ob die Anfechtbarkeit einer prozessleitenden Verfügung unter den strengen Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gerechtfertigt erscheint, zumal die Regelung der ZPO auf Verfahren zugeschnitten ist, in denen ein einziges Gericht im Rahmen des bei ihm hängigen Prozesses auch die Beweisaufnahme vornimmt.

2.6.1 Die ZPO behandelt Verfügungen erstinstanzlicher Gerichte, mit denen Beweiserhebungen bzw. -abnahmen angeordnet werden, als sog. prozessleitende Verfügungen. Diese können von den Prozessparteien nur mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden (vgl. statt vieler Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N 41 zu Art. 319 ZPO). Betroffene Dritte können entsprechende An-

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ordnungen nach Art. 167 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO innert zehn Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) anfechten; ihnen obliegt der Nachweis des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht. Im Gegensatz zu den Dritten, in deren Rechtsphäre eine Beweisaufnahmeanordnung des ersuchten Gerichts unmittelbar eingreift, sind die Hauptprozessparteien in der Regel durch eine entsprechende Anordnung nur mittelbar betroffen – und zwar unbeschadet dessen, ob eine interkantonale Rechtshilfe gemäss Art. 196 ZPO oder eine internationale Rechtshilfe gewährt wird. Die ZPO trifft unter diesem Aspekt keine Differenzierungen. Insoweit bestehen zwischen diesen zwei Rechtshilfeformen auch keine grundlegenden Verschiedenheiten. Am prozessleitenden Charakter der Beweisaufnahmeanordnungen des ersuchten Gerichts ändert sich auch nichts, weil es im Auftrag des ersuchenden Gerichts handelt (vgl. dazu Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LU110003-O/U vom 18. Juli 2011 [=ZR 2011 Nr.

73 S. 225 ff.]).

2.6.2 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Letztlich lässt sich weder der ZPO noch dem HBÜ oder der einschlägigen Literatur entnehmen, dass sich für den Fall der internationalen Rechtshilfe eine erleichterte Anfechtbarkeit von prozessleitenden Verfügungen ergeben soll. Zu verlangen ist demnach wie bei einem rein inlandbezogenen Fall ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Letztlich hat nicht das ersuchte Gericht bzw. die Rechtsmittelinstanz des ersuchten Gerichts eine Mitwirkungsweigerung einer Partei bzw. von Dritten zu würdigen, sondern das ersuchende Gericht. Aufgrund fehlender abweichender gesetzlicher Bestimmungen ist folglich davon auszugehen, dass das einzig zulässige Rechtsmittel der Parteien gegen die Anordnung eines ersuchten Gerichts auch im Rahmen der internationalen – nicht nur der innerkantonalen – Rechtshilfe die Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist. Die beschwerdeführende Partei hat demnach einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil nachzuweisen. Dies vermag sie wie vorstehend dargelegt vorliegend nicht (vgl. zum Ganzen Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LU110003-O/U vom 18. Juli 2011 [=ZR 2011 Nr. 73 S. 225 ff.]).

2.7 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht genügend substantiiert darzulegen vermag, dass ihm mit der angefochtenen prozessleitenden Verfügung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Der Beschwerdeführer unterlässt jeglichen Nachweis, wonach die Einvernahme des aufgebotenen Zeugen Y._ die einzige Möglichkeit sei, den behaupteten Sachverhalt liquide zu beweisen. Das in der Hauptsache zuständige Landgericht C._ hat die bei ihm eingereichten und vorhandenen Beweismittel zu prüfen und das Ergebnis der rechtshilfeweise in der Schweiz durchgeführten Zeugenbefragung zu würdigen. Die Frage der korrekten Beweiswürdigung bleibt einem allfälligen Rechtsmittel-

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verfahren gegen das in der Hauptsache ergangene Urteil vorbehalten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass je nach Ausgang des Hauptverfahrens jederzeit eine Abänderung bzw. Ergänzung des angefochtenen Entscheids möglich ist (Art. 154 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. ZK1 15 104 Urteil vom 6. Oktober 2015