Appealability of Provisional Child Matters Versus Evidentiary Orders in Divorce Proceedings

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5 – Im Ehescheidungsverfahren durch den Einzelrichter am Bezirksgericht erlassene vorsorgliche Massnahmen zu den Kindesbelangen (Besuchsund Ferienrecht etwa)

sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar (Erw. 1a).

– Die in solchen Verfahren getroffenen Beweisanordnungen wie die Bezeichnung einer Gutachterin oder die Umschreibung ihrer Aufgaben sind demgegenüber prozess-leitender Natur und könnten bei Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nur mittels Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit.b Ziff. 2 ZPO). In aller Regel werden sie aber erst im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids überprüft (Erw. 1b).

– Näheres zu der im vorsorglichen Massnahmeverfahren für die Dauer des Scheidungsprozesses zu treffenden Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (Art. 273 ff. ZGB). Grundsätze (Erw. 3a– d).

Aus den Erwägungen:

1.a) Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 11. April 2014 hat die Berufungsklägerin entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in Ziffer 8 des entsprechenden Dispositivs fristgerecht Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 der Kantonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.100]). Gemäss Art. 308 Abs.1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Soweit von der Berufungsklägerin die Aufhebung von

Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids verlangt und die Sistierung des Besuchsrechts bis zur Erstattung des Gutachtens – evtl. die Anpassung der Besuchsrechtsmodalitäten und der Erlass geeigneter Kindesschutzmassnahmen – beantragt werden, ist die Berufungsfähigkeit somit gegeben. Insoweit zielt die Berufung nämlich auf eine Änderung der verfügten vorsorglichen Regelung und es liegt das klassische Anfechtungsobjekt nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO, nämlich ein erstinstanzlicher Entscheid über vor-

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sorgliche Massnahmen vor, wobei aufgrund der nicht vermögensrechtlichen Natur der Streitigkeit das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs.2 ZPO entfällt.

b) Soweit mit der Berufung dagegen die Aufhebung von Dispositiv- Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids und die Einsetzung eines schweizerischen Gutachters mit Romanischkenntnissen und einschlägiger Erfahrung mit Kindergutachten beantragt wird, geht es um die Änderung einer Beweisverfügung, welche mit Blick auf die im Hauptverfahren umstrittenen Fragen der elterlichen Sorge und der Ausgestaltung des Besuchsrechts ergangen ist. Dabei handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, gegen welche gemäss Art. 319 lit. b ZPO mit Beschwerde vorzugehen wäre. Zwar bestünde praxisgemäss die Möglichkeit einer Konversion, sodass das Rechtsmittel in diesem Punkt als Beschwerde entgegengenommen werden könnte (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012, E. 1.b, mit weiteren Hinweisen). Abgesehen davon, dass damit eine engere Kognition der Rechtsmittelinstanz einherginge, erfordert eine Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO jedoch das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, der in der Beschwerdeschrift substanziiert darzulegen ist (vgl. dazu Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014, E. 2.b). Ein derartiger Nachteil rechtlicher oder tatsächlicher Natur wird vorliegend weder geltend gemacht noch ist ein solcher ersichtlich. Beweisanordnungen wie vorliegendenfalls die Bezeichnung eines Gutachters sind regelmässig erst im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids zu überprüfen (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7377), wobei auch Mängel bei der Begutachtung gerügt werden können (vgl. Urteil ZKBES.2012.110 des Obergerichts des Kantons Solothurn vom

28. Juni 2012 = CAN online 2012, Nr. 47, E. 2.b). Zudem verkennt die Berufungsklägerin, dass der Vorderrichter noch gar nicht definitiv über die Person des Gutachters entschieden hat: In Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids wurde den Parteien vielmehr explizit eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme zur vorgesehenen Gutachterin und zur Fragestellung eingeräumt, von der beide Parteien auch Gebrauch gemacht haben (vgl. Proz. Nr. 115-2013-4 [Rechtsschriften] act. 7 und 8). Insofern hat die angefochtene Ziffer 2 – wie auch in den diesbezüglichen Erwägungen (S. 13) zum Ausdruck kommt – lediglich die Bedeutung eines Vorschlags und steht unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung nach Eingang der Meinungsäusserungen der Parteien. Damit liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, derentwegen mit der Berufungsantwort die Rückweisung an den Vorderrichter beantragt wird (vgl. act. A.2, Antrag 1.a). Letzterer wird nach Prüfung der Vorbringen der Parteien wie vorgesehen

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(nochmals) über die Bestellung des Gutachters zu entscheiden haben, weshalb sich derzeit entsprechende Anweisungen der Rechtsmittelinstanz erübrigen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorderrichter in seiner Meinungsbildung voreingenommen und damit nicht bereit ist, die seitens der Parteien angeführten Einwände gegen die vorgeschlagene Gutachterin ernsthaft zu prüfen und deren Qualifikationen offenzulegen. Soweit mit der Berufung die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 beantragt wird, ist auf diese folglich nicht einzutreten.

3.a) Die vorliegende Berufung richtet sich insbesondere gegen die Anordnung des auf der Vereinbarung vom 4. Juli 2013 beruhenden Besuchsbzw. Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Gemäss der Berufungsklägerin habe es die Vorinstanz zu Unrecht abgelehnt, das Besuchsrecht bis zum Vorliegen eines Gutachtens zu sistieren oder zumindest flankierende Kindesschutzmassnahmen anzuordnen. Dabei bestreitet die Berufungsklägerin einerseits, dass bis zum Vorliegen des Gutachtens − mit welchem spätestens im Herbst 2014 zu rechnen sei − eine Kindesentfremdung und damit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. Andererseits sei − angesichts der Fotos des Blutergusses an der Wange von B._, der schriftlichen Aussage der Tochter A._ in einem Schulaufsatz sowie den sich aus den Tagebuchaufzeichnungen ergebenden Aussagen der Mutter − zu Unrecht festgestellt worden, dass eine Gefährdung der Kinder nicht glaubhaft dargetan sei. Indem das Gericht trotz klarer Anzeichen einer Kindeswohlgefährdung auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen verzichtet und die Besuchsrechtsregelung unverändert vorzeitig in Kraft gesetzt habe, habe es seine Untersuchungspflicht in Kinderbelangen verletzt. Im Kern wird damit gerügt, dass die erwähnte Vereinbarung der Parteien über das Besuchsrecht nicht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens hätte genehmigt werden dürfen und dass vor dem Entscheid über die vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts zwingend das Ergebnis der im Hauptverfahren angeordneten Begutachtung hätte abgewartet werden müssen.

b) Die rechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen während der Dauer eines Scheidungsverfahrens findet sich in Art. 276 ZPO, welche als Sondernorm den allgemeinen Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) vorgeht. Letztere sind nur subsidiär und dem besonderen eherechtlichen Kontext entsprechend eingeschränkt anwendbar. So ist im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess ein Verfügungsgrund im Sinne von Art. 261 ZPO nicht a priori erforderlich; die Bedingungen, welche für eine bestimmte vorsorgliche Anordnung erfüllt sein müssen, richten sich vielmehr nach den Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die Bezug genommen wird (vgl. dazu Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweize-

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rischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 276 ZPO, sowie Ivo Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 14 zu Art. 276 ZPO). Dem in Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO statuierten Kriterium des «nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils» kommt daher im Scheidungsverfahren eine geringe Bedeutung zu; vielmehr muss eine vorsorgliche Massnahme «nötig» sein, was nebst der Verhältnismässigkeit auch ein Rechtsschutzinteresse voraussetzt, welches bei einer bestehenden eheschutzrichterlichen Regelung gegebenenfalls zu verneinen ist (vgl. Schwan-der, a.a.O., N 2 zu Art. 276 ZPO, sowie Marcel Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 4 zu Art. 276 ZPO). Im vorliegenden Fall beschränkte sich die im Rahmen des Eheschutzentscheids des Bezirksgerichts Inn vom 8. Mai 2012 getroffene Regelung auf die Einräumung eines Ferienrechts während der Hälfte der Schulferien, sodass bei fehlender Einigung über die Modalitäten dieses Ferienrechts (Zeitpunkt und Ort der Ausübung) Konkretisierungsbedarf bestand. Insoweit ist die Vorinstanz somit zu Recht auf das Gesuch des Berufungsbeklagten um Regelung des Besuchsrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens eingetreten.

c) In materieller Hinsicht erklärt Art. 276 ZPO die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar. Für die Kinderbelange wird damit auf Art. 176 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) verwiesen, der seinerseits auf die Bestimmungen des Kindesrechts verweist. Anordnungen über den persönlichen Verkehr zwischen Eltern und ihren Kindern richten sich nach Art. 273 ff. ZGB. Demzufolge besteht ein Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr, soweit das Kindeswohl nicht eine Beschränkung oder Verweigerung gebietet. Die Regelung des persönlichen Verkehrs erfolgt im vorsorglichen Mass-nahmenverfahren mithin nach den gleichen Kriterien wie im Hauptverfahren, wenn auch − aufgrund der summarischen Natur − mit einem reduzierten Beweismass. Je nach Art der geltend gemachten Gefährdung sind an die Glaubhaftmachung geringere Anforderungen zu stellen, wie beispielsweise bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch oder in Fällen von häuslicher Gewalt. Der Schutz der Kinder vor möglicherweise schwerwiegenden Beeinträchtigungen ihres körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls kann eine vorübergehende Aussetzung oder Beschränkung des Besuchsrechts rechtfertigen, auch wenn sofort greifbare Beweise fehlen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5P.266/2001 vom 1. November 2001, E. 4a, mit weiteren Hinweisen, sowie Ingeborg Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, N 5 ff. zu Art. 274 ZGB). Wie die anderen Kinderbelange untersteht auch die Regelung des

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persönlichen Verkehrs der Bestimmung von Art. 296 Abs. 3 ZPO, wonach das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Daraus folgt, dass das Gericht an eine allfällige Vereinbarung über das Besuchsrecht nicht gebunden ist und einer solchen lediglich die Bedeutung eines gemeinsamen Antrags der Parteien zukommt (vgl. Spycher, a.a.O., N 7 zu Art. 279 ZPO sowie Thomas Sutter-Somm/Nicolas Gut, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 7 zu Art. 279 ZPO). Erst mit der richterlichen Genehmigung, welche nach vorgängiger Prüfung ihrer Übereinstimmung mit den Kindesinteressen erfolgt, entfaltet eine solche Vereinbarung Rechtswirkung. Bis dahin kann mit der Begründung, dass die Vereinbarung nicht im Interesse des Kindeswohls liege und die Genehmigungsvoraussetzungen damit nicht erfüllt seien, deren Nichtgenehmigung beantragt werden (vgl. zu dieser selbst ausserhalb der Kinderbelange bestehenden Möglichkeit das Urteil des Bundesgerichts 5A_721/2012 vom 17. Januar 2013, E. 3.2, sowie Spycher, a.a.O., N 36 zu Art. 279 ZPO). Erst recht kann ein Antrag auf Nichtgenehmigung gestellt werden, wenn er mit neuen Tatsachen begründet wird, welche zu einer Klageänderung im Sinne von Art. 230 ZPO berechtigen würden. Wenn strittig ist, ob eine Vereinbarung

(noch) mit dem Kindeswohl vereinbar ist und diesbezüglich unterschiedliche Anträge vorliegen, sind vor deren – allenfalls auch erst vorläufigen – Genehmigung die erforderlichen Abklärungen von Amtes wegen zu veranlassen. Die vorerwähnte Untersuchungsund Offizialmaxime gemäss Art. 296 ZPO (vgl. vorstehend Erwägung 2.a) gilt nämlich in allen Verfahrensstadien und damit auch beim Erlass vorsorglicher Massnahmen (vgl. Jonas Schweighauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 3 zu Art. 296 ZPO). Sofern ausreichende Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegen, kann sich bereits im Rahmen einer vorsorglichen Regelung die Einholung eines Gutachtens aufdrängen. Aufgrund des auch für Massnahmenverfahren geltenden Art. 298 ZPO (vgl. Spycher, a.a.O., N 5 zu Art. 298 ZPO) muss in einem solchen Fall aber mindestens eine Anhörung der betroffenen Kinder durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson erfolgen, soweit nicht das Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. auch Schweighauser, a.a.O., N 26 zu Art. 298 ZPO). Das Anhörungsrecht des Kindes erfüllt insofern eine begrüssenswerte Doppelfunktion, als es dem Kind die Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte ermöglicht und zugleich ein Mittel zur Sachverhaltsabklärung resp. zur Feststellung aller im Kindesinteresse liegender tatsächlicher Umstände darstellt (vgl. dazu Schwander, a.a.O., N 3 zu Art. 298 ZPO, sowie Schweighauser, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 298 ZPO).

d) Vorliegend hat der Vorderrichter das Begehren des Berufungs-

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klägers um vorsorgliche Anordnung des vereinbarten Besuchsrechts einzig unter den Gesichtspunkten von Art. 261 ZPO geprüft. Aus der anlässlich der Einigungsverhandlung getroffenen Vereinbarung – deren gerichtliche Genehmigung im damaligen Zeitpunkt noch ausstehend war − hat er auf das Bestehen eines Anspruchs geschlossen, welcher − angesichts der möglichen Entfremdung der Töchter von ihrem Vater, welche er als drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil betrachtete − eines vorsorglichen Rechtsschutzes bedürfe. Demgegenüber qualifizierte er die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Verletzung des Kindeswohls im Falle der Aufrechterhaltung der provisorisch angeordneten Besuchsrechtsregelung als nicht glaubhaft gemacht und sprach der gemeinsam unterzeichneten Vereinbarung vom 4.

Juli 2013 weiterhin Gültigkeit zu. Mit dieser Argumentation hat der Vorderrichter verkannt, dass für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren, wie vorstehend ausgeführt, Sonderregelungen bestehen, welche hinsichtlich der Kinderbelange unter anderem eine Mitwirkung der Kinder vorsehen. Ebenfalls verkannt hat er die Bedeutung der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung, welche bis zur richterlichen Genehmigung keine Gültigkeit entfaltet und vor ihrer Anordnung für die Dauer des Scheidungsverfahrens von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit den Kindesinteressen hätte überprüft werden müssen.

Eine solche Überprüfung drängte sich vorliegend umso mehr auf, als die Berufungsklägerin explizit die (vorläufige) Nichtgenehmigung beantragt hatte. Entgegen der Auffassung des Vorderrichters kann die Zulässigkeit eines derartigen Antrags nämlich nicht vom Vorliegen einer Gefährdungsmeldung bei der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde (KESB) abhängig gemacht werden (vgl. angefochtener Entscheid, S. 11 f.). Letztere wäre zwar wohl zuständig, in einer akuten Gefährdungssituation ein gerichtlich festgelegtes Besuchsrecht auszusetzen (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB).

Die erstmalige Regelung oder auch die Konkretisierung eines bestehenden Besuchsrechts wie auch der Erlass der damit zusammenhängenden Kindesschutzmassnahmen fallen bei einem hängigen Scheidungsverfahren dagegen in die Zuständigkeit des Gerichts (Art. 275 Abs. 2 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Dieses hat einer Vereinbarung nicht bloss bei einer akuten Gefährdungslage die Genehmigung zu versagen, sondern generell für eine den Kindesinteressen gerecht werdende Regelung zu sorgen. ZK1 14 53 Urteil vom 19. Juni 2014