Protection of Children and Adults Authority v. [Name Redacted]: Inadmissible Expert Report and Procedural Flaw in Compulsory Welfare Placement

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14 – Fürsorgerische Unterbringung.

– Pflicht der Behörde nach Art. 184 Abs. 2 ZPO, einen Sachverständigen auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hinzuweisen; Gültigkeitsvoraussetzung für die spätere Verwertbarkeit der Expertise. Missachtung dieses Gebots im vorliegenden Fall durch die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde. Im Übrigen genügt das von ihr beigezogene Gutachten auch nicht den Aktualitätsanforderungen (Erw. 3, 4).

Aus den Erwägungen:

3. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass Rechtsanwalt Y._ sowohl in der unbegründeten Beschwerde als auch anlässlich der Hauptverhandlung zahlreiche materielle Rügen insbesondere hinsichtlich der Verletzung der Art. 2 bis 13 EMRK stellt. Darauf ist jedoch nicht einzugehen, da seine Beschwerde – wie im Folgenden aufgezeigt wird – bereits aufgrund des Einwands eines formellen Fehlers in Bezug auf das psychiatrische Gutachten teilweise gutzuheissen ist.

a) Vorauszuschicken ist, dass Rechtsanwalt Y._ den formellen Einwand bezüglich des Gutachtens von Oberarzt D._ schon anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz (act. 154) erhoben hat. Dabei stellte er fest, dass der Gutachter D._ nicht gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hingewiesen wurde. In der Tat ergibt sich aus den vorinstanzlichen Akten nicht, dass eine rechtskonforme Belehrung des Gutachters erfolgte, was von der KESB auch nicht in Abrede gestellt wird. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids (E. 1) führt sie lediglich aus, dieser Einwand sei vor der KESB nicht zu hören. Zudem sei davon auszugehen, dass der Gutachter die entsprechende Straffolge kenne. Der Einwand der Nichtigkeit des Gutachtens wurde sodann auch vor der Hauptverhandlung vorgebracht.

b) Die praktisch vollständige Lehre geht davon aus, dass der Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO beim Sachverständigen Gültigkeitsvoraussetzung für die spätere Verwertbarkeit des Gutachtens darstellt, und zwar selbst dann, wenn der Gutachter regelmässig als Sachverständiger tätig ist und Art. 307 StGB notorischerweise kennt (Weibel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, N 4a zu Art. 184 ZPO mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend erfolgte jedoch keine entsprechende Belehrung hinsichtlich der Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO. Diese Bestimmung ist gemäss Art. 56 Abs. 1 EGzZGB auch im Verfahren vor der KESB anwendbar. Der Gutachter hat somit seine Beur-

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teilung abgegeben, ohne dass er – bei einem Falschgutachten – irgendwelche strafrechtlichen Konsequenzen hätte tragen müssen. Eine Bestätigung in dem Sinne, dass ihm Art. 307 StGB bekannt gewesen sei, heilt den Mangel nicht. Liegt aber kein verwertbares Gutachten vor, so fehlt eine für eine derartige Massnahme unerlässliche Expertise eines Sachverständigen, was offenbar auch die KESB als notwendige Voraussetzung für die Einweisung von X._ ins «G._» ansah (Art. 446 Abs. 2 ZGB). Dies führt bereits zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

c) Selbst wenn auf dieses Gutachten abgestellt werden könnte, wäre angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu prüfen, ob das Gutachten D._ für eine Überprüfung der FU im Sinne von Art. 431 ZGB genügend aktuell und unabhängig wäre. Gemäss dem auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbaren Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen für den Entscheid über eine fürsorgerische Unterbringung zwingend ein Gutachten eingeholt werden. Dieses muss von einer unabhängigen, im laufenden Verfahren noch nicht involvierten sachverständigen Person erstellt werden und in dem Sinne aktuell sein, dass es sich zu den sich im gerichtlichen Verfahren stellenden Fragen äussert (vgl. Thomas Geiser/Mario Etzensberger, in: Geisser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 48 ff. zu Art. 439 ZGB und Ruth E. Geiser, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 19 zu Art. 450e ZGB sowie BGE 137 III 289 E. 4.4 f. und Urteil des Bundesgerichts 5A_63/2013 vom

7. Februar 2013 E. 5; Urteil des Bundesgerichts 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Der Beizug eines Sachverständigen hat bei jedem Entscheid zu erfolgen, unabhängig davon, ob es sich um ein Verfahren betreffend eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_236/2014 vom 11. April 2014 E. 2.6). Gemäss dem eben zitierten Bundesgerichtsentscheid sind der Verwendung von Gutachten aus früheren Verfahren enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Im Übrigen vermag ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen (BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292). Die periodische Überprüfung gestützt auf ein bereits drei Monate vor der Anordnung der Unterbringung am 31. Januar 2014 erstelltes Gutachten wird somit bereits Art. 431 ZGB (periodische Überprüfung innert sechs Monaten) nicht gerecht, zumal sich dieses mehrheitlich auf weiter zurückliegende Tatsachen stützt. Demnach stellt dieses keine rechtsgenügende Grundlage für eine Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz dar. Die KESB Nordbünden hätte somit zumindest ein psychiatrisches Kurzgutachten über den aktuellen Zustand von X._ (Vorliegen der Voraussetzungen für eine FU) einholen müssen. Auch aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid somit aufzuheben.

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4. Aus dem Gesagten folgt, dass auf jeden Fall ein neues Gutachten eingeholt werden muss. Dieses muss indessen nicht derart umfassend wie das nicht verwertbare Gutachten D._ sein. Vielmehr genügt im jetzigen Verfahrensstadium ein Kurzgutachten, welches auf die Frage eingeht, ob die Voraussetzungen einer FU auch heute noch gegeben sind. Konkret hat sich dieses über den Gesundheitszustand von X._ und die Notwendigkeit der FU zu äussern, indem es insbesondere darlegt, ob und inwiefern ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an der Betreuung der betroffenen Person besteht und mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt. Im Weiteren ist im Gutachten die Frage zu beantworten, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist oder allfällige ambulante Alternativen bestehen, wobei der Experte auch darüber Auskunft zu geben hat, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheitsund Behandlungseinsicht verfügt (vgl. BGE 5A_236/2014 vom 11.April 2014 = BGE 140 III 105). ZK1 14 110 Entscheid vom 24. September 2014