Lien Registration Denial Over Lack of Reply to New Objections

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2 – Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör, so der Gesuchstellerin, sich zu den von der Gegenpartei in deren Stellungnahme geltend gemachten rechtshindernden und rechtsaufhebenden Tatsachen sowie den hierzu angerufenen Beweismitteln äussern zu können (Replikrecht) (Erw.2a).

– Missachtung dieser Grundsätze durch den Einzelrichter am Bezirksgericht, mit der Folge, dass im anschliessenden Berufungsverfahren die einschlägigen neuen Tatsachenbehauptungen und neuen Beweismittel unbesehen der Vorschrift von Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassen sind (Erw.

2b, c).

Aus den Erwägungen:

2.a) Die Berufungsbeklagte rügt, dass die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung neue Akten eingereicht habe. Die Voraussetzung von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO, wonach dies nur zulässig ist, wenn diese Akten trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, sei vorliegend nicht erfüllt. Dem Einwand der Berufungsbeklagten ist nicht zu folgen. Die Berufungsklägerin hat ihr Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ohne anwaltliche Vertretung auf einem formularähnlichen Papier mit rudimentärer Begründung eingereicht, das nur die nötigsten Angaben enthielt. Dabei ging sie offensichtlich stillschweigend davon aus, dass – auch aufgrund der eingereichten Unterlagen – unbestritten sei, dass sie als Subunternehmerin die zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts berechtigenden Arbeiten auf der Parzelle Nr. 688 in

B. auch in der Tat ausgeführt habe und dass die Beauftragung als Subunternehmerin unbeanstandet sei. In der Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 30. November 2012 wurden sodann die entsprechenden rechtshindernden Einwände vorgebracht, auf welche die Vorinstanz in ihrem das Gesuch abweisenden Entscheid abstellte. Die Vorinstanz erwog dabei – nachdem sie alle anderen Einwände der Berufungsbeklagten als unbegründet erachtet hatte –, aufgrund der eingereichten Unterlagen sei zu schliessen, dass die Berufungsklägerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie selbst die fraglichen Arbeiten ausgeführt habe. Sodann sei der Einwand der Gegenpartei begründet, wonach die Berufungsklägerin rechtsmissbräuchlich gehandelt habe, indem sie gewusst haben musste, dass die Weitergabe des Auftrags an einen Subunternehmer ohne die Zustimmung der Bauherrin untersagt sei. Zu diesen von der Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2012 vorgebrachten, für die Berufungsklägerin neuen Einwände konnte letz-

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tere im vorinstanzlichen Verfahren nicht Stellung nehmen. Dies stellt nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden eine Verletzung des Anspruchs einer Prozesspartei auf rechtliches Gehör dar. In seiner den Rechtsschriftenwechsel einleitenden Eingabe muss der Kläger bzw. Gesuchsteller nur die rechtsbegründenden Tatsachen vorbringen und braucht sich nicht im Voraus über allfällige rechtshindernde oder rechtsaufhebende Tatsachen auszusprechen. Führt die Gegenpartei in der Prozessantwort bzw. Stellungnahme rechtshindernde oder rechtsaufhebende Tatsachen in den Prozess ein, so erfordert in aller Regel der aus der Bundesverfassung (nunmehr Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass dem Kläger bzw. Gesuchsteller seinerseits Gelegenheit geboten wird, zu den Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen (PKG 1985 Nr. 22).

Dasselbe gilt für Beweismittel des Prozessgegners, zu denen die klagende Partei noch nicht Stellung nehmen konnte (PKG 1988 Nr. 33). Diese Grundsätze sind sowohl im ordentlichen als auch im summarischen Verfahren zu beachten, unabhängig davon, ob das Gesetz in der Regel nur einen einfachen Schriftenwechsel vorsieht (PKG 1988 Nr. 33). Nichts geändert an dieser Praxis hat die auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung und die vom Bundesgericht – auch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK – begründete Praxis zum sogenannten Replikrecht.

Art. 53 Abs. 1 ZPO wiederholt den in der Bundesverfassung verankerten Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör. Die herrschende Lehre leitet daraus nach wie vor ein Äusserungsrecht der Parteien ab, also das Recht der Parteien, vor einer Entscheidung – auch einem Zwischenentscheid – zu allen entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnissen angehört zu werden (vgl. Göksu, in: Brunner/ Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/ St. Gallen 2011, N 14 zu Art. 53 ZPO; Sutter-Somm/ Chevalier, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.

Aufl., Zürich 2013, N 6 zu Art. 35 ZPO; Hurni, in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 37 zu Art. 53 ZPO). Damit im Zusammenhang steht das erwähnte Replikrecht, wonach die Parteien einen bedingungslosen Anspruch auf Zustellung und Stellungnahme zu eingegangenen Beweiseingaben, Äusserungen und Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, anderer Instanzen und weiterer Stellen haben (Hurni, a. a. O., N 39 zu Art. 53 ZPO unter Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.1). Wohl ist es nicht unbedingt notwendig, einen weiteren formellen Schriftenwechsel anzuordnen.

Vielmehr genügt es grundsätzlich, neu eingegangene Eingaben der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zuzustellen; diese können sodann selbst entscheiden, ob sie (umgehend und ohne vorheriges Ersuchen um gerichtliche Fristansetzung) dazu Stellung nehmen wollen. Unterlassen sie dies, so darf grundsätzlich Verzicht auf eine weitere

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Äusserung angenommen werden (Hurni, a.a.O., N 40 zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Dies gilt indessen nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in jedem Fall. Wird – insbesondere einer nicht anwaltlich vertretenen Partei – eine Eingabe eines Verfahrensbeteiligten zur blossen Kenntnisnahme zugestellt, darf nicht ohne Weiteres auf einen Verzicht geschlossen werden, wenn nicht innert kurzer Frist eine entsprechende Reaktion erfolgt. Vielmehr erfordert es die richterliche Fürsorgepflicht, dass die Zustellung der neuen Eingabe mit dem Hinweis versehen wird, dass es der Partei innerhalb der Grenzen von Treu und Glauben, d. h. innerhalb einer vernünftigen Frist, freistehe, sich dazu zu äussern. Erst wenn dies nicht erfolgt, darf konventionskonform ein Verzicht auf das Replikrecht angenommen werden (Hurni, a.a.O., N 41 zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen; vgl. auch Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und Folge, in ZBl 4/2012, S. 175 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_779/2010 vom 1. April 2011 sowie dessen Besprechung durch Chr. Leuenberger in ZBJV, 149, 2013, S. 234; vgl. auch BGE 138 I 484).

b) Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am Bezirksgericht zwar die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 30. November 2012 der Berufungsklägerin am 3. Dezember 2012 zugestellt. Ein Hinweis auf eine Äusserungsmöglichkeit fehlt indessen (act. IV./5). Im Gegenteil wurde das Schreiben des Bezirksgerichts mit dem Hinweis abgeschlossen, dass der Entscheid betreffend vorläufige Eintragung folge. Ein Laie konnte dies ohne Weiteres so auffassen, dass als nächster Verfahrensschritt die gerichtliche Beurteilung der Parteibegehren folgt, ohne dass eine weitere Anhörung in schriftlicher oder mündlicher Form stattfindet. Implizit kommt dieser Hinweis somit einer ohnehin mit Blick auf das Replikrecht unzulässigen Feststellung des Gerichts gleich, der Schriftenwechsel sei geschlossen (BGE 132 I 42, E. 3.3.2). Im Sinne der ausgeführten Gerichtspraxis hätte die Vorinstanz deshalb zumindest die Zustellung der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin mit dem Hinweis verbinden müssen, dass die Gesuchstellerin sich innert kurzer Frist dazu äussern könne. Da dies unterlassen wurde, liegt eine Verletzung des Anspruchs der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör vor.

c) Nicht jede Verletzung des rechtlichen Gehörs führt indessen zur Aufhebung des mit diesem Mangel behafteten Entscheids. Ausnahmsweise kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Tatund Rechtsfragen verfügt wie die Vorinstanz – und die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist (vgl. PKG 2007 Nr. 13; Hurni, a.a.O., N 83 zu Art. 53 ZPO; Sutter-Somm/ Chevalier, a. a. O., N 27 zu Art. 53 ZPO; Göksu, a. a. O., N 40 zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vorliegendenfalls lässt sich die Annahme, dass die

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Gehörsverweigerung nicht besonders schwerwiegend war, noch vertreten. Zudem ist die Kognition des Kantonsgerichts im Berufungsverfahren weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht eingeschränkt. Es rechtfertigt sich daher, den Mangel mit der Durchführung des Berufungsverfahrens als geheilt zu betrachten. Dies kann indessen nur unter der Voraussetzung geschehen, dass der Gesuchstellerin im Rechtsmittelverfahren die gleichen Möglichkeiten eingeräumt werden, sich zu äussern und Beweismittel einzureichen, wie sie dies bei einer ordentlichen Durchführung des vorinstanzlichen Verfahrens hätte tun können bzw. müssen. Da sie in einem weiteren Schriftenwechsel vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht entsprechende Gegenbehauptungen zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin hätte vorbringen und auch diesbezüglich neue Urkunden hätte einreichen können, ist ihr dies in Abweichung von den Einschränkungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch im Berufungsverfahren zu gestatten. Dies führt dazu, dass die neuen Tatsachenbehauptungen in der Berufungsschrift, welche sich auf die rechtshindernden Einwände in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 30. November 2012 beziehen, und die im Rechtsmittelverfahren neu eingereichten Beweismittel zuzulassen sind. ZK1 13 1 Urteil vom 16. April 2013