Appealability of Pre-Trial Procedural Order Appointing Expert Witness

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18 – Verfahrensleitender Entscheid eines erstinstanzlichen Gerichts (Auftragserteilung an einen Experten in einer Strafsache). Mit Beschwerde beim Kantonsgericht anfechtbar? Zu unterscheiden sind die formell-prozessleitenden Entscheide, die sich mit dem äusseren Gang des Verfahrens befassen (das Ansetzen von Verhandlungen etwa) und die materiell-prozessleitenden Entscheide, die direkt die Interessen der Verfahrensbeteiligten betreffen (die Anordnung von Zwangsmassnahmen etwa). Die Auslegung von Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO führt zum Ergebnis, dass die formell-prozessleitenden Entscheide erst mit dem Endentscheid weitergezogen werden können (Art. 65 Abs.

1 StPO), während die materiell-prozessleitenden Entscheide selbstständig angefochten werden können, so sie im Vorfeld der Hauptverhandlung ergehen und einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen.

Anwendung auf den konkreten Fall.

Aus den Erwägungen:

1. a) Angefochten ist die Auftragserteilung eines erstinstanzlichen Gerichts an eine sachverständige Person zur Erstellung eines Gutachtens. Diese Auftragserteilung schloss das Verfahren nicht ab, sondern stellte vielmehr bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid des Verfahrens dar beziehungsweise förderte den weiteren Gang desselben, und oblag dem bezirksgerichtlichen Einzelrichter nach Art. 61 lit. c StPO in Verbindung mit Art. 184 StPO in seiner Funktion als Verfahrensleiter. Es ist deshalb der vorliegende Entscheid zur Auftragserteilung an den Sachverständigen als sogenannter verfahrensleitender Entscheid zu qualifizieren. Es stellt sich damit vorerst die Frage der Beschwerdefähigkeit eines solchen verfahrensleitenden Entscheids. Ausgangspunkt bildet der Gesetzeswortlaut der Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 65 Abs. 1 StPO. Nach Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO ist die Beschwerde zulässig gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Gerichte; ausdrücklich davon ausgenommen sind jedoch die verfahrensleitenden Entscheide. Nach Art. 65 Abs. 1 StPO können verfahrensleitende Anordnungen der Gerichte nur mit dem Endentscheid, also nicht selbstständig, angefochten werden. Trotz des vermeintlich klaren Gesetzeswortlauts, der eine Beschwerde gegen verfahrensleitende Entscheide im Allgemeinen auszuschliessen scheint, herrscht in der Lehre Uneinigkeit über die Beschwerdefähigkeit solcher verfahrensleitender Entscheide.

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b) Ein Teil der Lehre erachtet, gestützt auf die erwähnten Bestimmungen, eine selbstständige Beschwerde gegen verfahrensleitende Entscheide erstinstanzlicher Gerichte generell für nicht zulässig (so Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011 [im Folgenden: BSK-StPO], Art. 184, N 38 [mit nicht zutreffendem Hinweis auf Schmid, Handbuch, N 941, Fn. 356, der eine differenziertere Ansicht vertritt, wie nachfolgend dargelegt wird]; Jent, BSK- StPO, Art. 65, N 4 in fine; Stephenson/ Thiriet, BSK-StPO, Art. 393, N 13).

c) Der Inhalt und die Tragweite der gesetzlichen Bestimmungen werden jedoch vom überwiegenden Teil der Lehre als unklar und widersprüchlich kritisiert. Dies vor allem unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes: So schloss noch der Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung in Art. 463 Abs. 1 lit. b VE-StPO die Beschwerde bezüglich der verfahrensleitenden Entscheide der erstinstanzlichen Gerichte nur für solche verfahrensleitenden Entscheide aus, die während der Hauptverhandlung ergehen. Die bundesrätliche Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts führt dann in Erläuterung von Art. 401 Abs. 1 lit. b E-StPO, welcher im Wortlaut dem heute gültigen Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO entspricht, zur Unzulässigkeit der Beschwerde gegen verfahrensleitende Entscheide der erstinstanzlichen Gerichte aus, es solle mit dieser Vorschrift verhindert werden, dass die Verhandlung durch die separate Anfechtung verfahrensleitender Entscheide unterbrochen werden müsste. Deshalb werde durch diese Bestimmung die sofortige Beschwerde gegen solche Entscheide ausgeschlossen (BBl 2006, S. 1312).

Unter Berufung auf diese Materialien wird von einem überwiegenden Teil der Lehre die Folge abgeleitet, die Bestimmungen des Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO müssten differenziert angewendet werden. Es soll danach eine Beschwerde lediglich gegen verfahrensleitende Entscheide während der Hauptverhandlung ausgeschlossen sein. Bei verfahrensleitenden Entscheiden vor der Hauptverhandlung kann, mit Schmid, zwischen sogenannten formell-prozessleitenden und materiell-prozessleitenden Entscheiden unterschieden werden (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 393, N 13; beziehungsweise, nach Guidon, im Hinblick auf die Formulierung des Art. 65 Abs. 1 StPO, zwischen Anordnungen und Entscheiden: Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 173 ff.). Erstere, die sich mit dem äusseren Gang des Verfahrensablaufs befassen (so z. B. das Ansetzen von Verhandlungen und Beweisabnahmen, Vorladungen sowie Verschiebungsgesuche) sollen nicht beschwerdefähig sein. Dagegen soll jedoch gegen materiell-verfahrensleitende Entscheide – dies sind solche, die direkt die Interessen und Rechte der Verfahrensbeteiligten tangieren (z. B. die Anordnung von Zwangsmassnahmen, die Verweigerung der amtlichen Verteidi-

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gung) – contra legem eine eigenständige Beschwerde möglich sein (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 184 ff.; ders., Zur Anfechtbarkeit verfahrensleitender Entscheide erstinstanzlicher Gerichte, forumpoenale 1/2012, S. 26 ff.; Keller, in: Donatsch/ Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 393, N 28; Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2009, S. 230; Ruckstuhl/ Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Zürich 2011, N 1148; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 1509 f.; ders., Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 393, N 11 ff.). Ein Teil der Lehre verlangt für eine Anfechtbarkeit daneben noch das Vorhandensein eines, durch den angefochtenen Entscheid herrührenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 185; ders., Zur Anfechtbarkeit verfahrensleitender Entscheide erstinstanzlicher Gerichte, forumpoenale 1/2012, S. 29; Pieth, a. a. O., S. 230; Ruckstuhl/ Dittmann/Arnold, a. a. O., N 1148) oder eines bedeutenden Aufwands an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren, welcher durch eine sofortige Beschwerde vermieden werden könnte (Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 1509).

d) Dieser Ansicht, das heisst der grundsätzlichen Beschwerdefähigkeit materiell-prozessleitender Entscheide, welche im Vorfeld der Hauptverhandlung ergehen, sind auch die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern in ihrem Beschluss BK 11 164 vom 9. September 2011, E. 2, sowie die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in ihrem Beschluss BB.2011.56 vom 4. Juli 2011, E. 1.3.1 ff., jeweils bezugnehmend auf die Gesetzesmaterialien und die auch hier zitierten Lehrmeinungen, gefolgt.

e) Dem Kantonsgericht von Graubünden erscheint es unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und nach Konsultation der Lehrmeinungen und der oben erwähnten Rechtsprechung angebracht, der herrschenden Lehre zu folgen. Insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnormen lässt sich schliessen, dass der Gesetzeswortlaut unter teleologischen Gesichtspunkten zu weit gefasst ist, das heisst, dass der Gesetzgeber bei der Redaktion des Gesetzestextes offenbar einen engeren Sachverhalt regeln wollte, als es bei isolierter Betrachtung der genannten Normen erscheint. Der Wortlaut des Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO ist daher, soweit er die Beschwerde gegen verfahrensleitende Entscheide allgemein ausschliesst, teleologisch auf formell-prozessleitende Entscheide sowie auf materiell-prozessleitende Entscheide, die während der Hauptverhandlung ergehen, zu reduzieren. Zur Vermeidung einer Verschleppung des erstinstanzlichen Hauptverfahrens erscheint es dabei angezeigt, in Übereinstimmung mit ei-

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nem Teil der Lehre als zusätzliches Erfordernis zur Beschwerdeerhebung die Zufügung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils durch das Anfechtungsobjekt zu verlangen. Diese Lösung ist auch im Hinblick auf eine gemäss einzelnen Autoren anzustrebende Kongruenz mit den in Art. 93 Abs. 1 BGG zu findenden Grundsätzen für die Zulässigkeit der Strafrechtsbeschwerde an das Bundesgericht zu befürworten (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 185; ders., Zur Anfechtbarkeit verfahrensleitender Entscheide erstinstanzlicher Gerichte, forumpoenale 1/2012, S. 29). Im Hinblick darauf erscheint jedoch zweifelhaft, ob die ebenfalls propagierte Vermeidung eines unverhältnismässigen Aufwands zur Beschwerdeerhebung genügt, was im vorliegenden Fall allerdings offen gelassen werden kann, da kein unverhältnismässiger Aufwand infrage steht.

f) Irrelevant ist dabei, ob der verfahrensleitende Entscheid von einem Kollegialgericht oder einer von diesem mit der Verfahrensleitung betrauten Einzelperson ausgeht. Auch hier ist gemäss dem Wortlaut von Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO zwar die Beschwerde lediglich gegen Entscheide und Verfahrenshandlungen des Gerichts zulässig, wonach eine Beschwerde gegen einzelrichterliche Entscheide ausgeschlossen wäre. Ein Anknüpfen an die den verfahrensleitenden Entscheid fällende Instanz wäre allerdings im Lichte der obenstehenden Ausführungen nicht zielführend. Anzusetzen ist vielmehr bei der Art des Entscheids und damit beim eigentlichen Beschwerdeobjekt selbst (so ausführlich Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 168 ff. und N 173; ders., Zur Anfechtbarkeit verfahrensleitender Entscheide erstinstanzlicher Gerichte, forumpoenale 1/2012, S. 27, unter Verweis auf den Beschluss BB.2011.56 der

I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 4. Juli 2011, E. 1.3.3; Keller, a. a. O., Art. 393, N 28).

g) Beim vorliegend angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine materiell-prozessleitende Verfügung, da durch sie direkt die Interessen und Rechte der Verfahrensbeteiligten tangiert werden und sie nicht ausschliesslich den Verfahrensablauf zum Gegenstand hat. Grundsätzlich wäre damit im Sinne der obigen Erwägungen eine Beschwerdefähigkeit gegeben. Es fehlt dem Entscheid jedoch an der Folge eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Heer, BSK-StPO, Art. 184, N 38; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 184, N 3; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 941, Fn. 356). Bei der Einholung von Gutachten hat der Betroffene das Recht, nachträglich zur Person und zum Gutachten eines Sachverständigen Stellung zu nehmen und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 188 f. StPO). Ausserdem können solche Fragen dem erkennenden Gericht vorgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 1B_61/2012 vom 9. Februar 2012,

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E. 2). Namentlich auch Mängel in der Fragestellung können in der Regel ohne Weiteres nachträglich geheilt werden (Hansjakob, Geheime Erhebung von Beweisen nach StPO, forumpoenale 5/2011, S. 307). Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil in einer allfälligen Beeinflussung der Richter sieht. Es kommt immer wieder vor, dass Gutachter zu Rechtsfragen Stellung nehmen, oder dass sich Sachund Rechtsfragen nicht klar trennen lassen. Dies ist wenigstens so lange zu tolerieren, als das zuständige Gericht in solchen Fällen die Rechtsfragen unabhängig von der entsprechenden Subsumtion des Sachverständigen selbst entscheidet und begründet (Donatsch, in: Donatsch/ Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 182, N 25 und Art. 184, N 20). Hierzu ist das Gericht auch ohne Weiteres in der Lage, ansonsten entsprechende Rechtsmittel in der Hauptsache zur Verfügung stehen. Die Beschwerdefähigkeit des angefochtenen Gutachterauftrags ist somit mangels eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils zu verneinen, sodass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. SK2 12 36 Beschluss vom 19. November 2012