Appeal Regarding Provisional Evidence Gathering and Application of Construction Contract Law

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7 – Verfahren auf vorsorgliche Beweisführung vor dem Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht. Ernennung eines Sachverständigen. Im Rechtsbegehren falsche Bezeichnung der Gegenstand der beantragten Beweissicherung bildenden Objekte, was im Weiterzugsverfahren vor Kantonsgericht kommentarlos berichtigt wurde. Kein Grund, deswegen das Gesuch abzuweisen bzw. auf die Berufung nicht einzutreten. Keine unzulässige Klageänderung. Für die Gesuchsgegnerinnen war hinlänglich klar, wogegen sie sich zu wehren hatten (Erw. 4).

– Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO hat das Gericht jederzeit Beweis abzunehmen, wenn das Gesetz – so Art. 367 Abs. 2 OR (Werkvertrag) – einen entsprechenden Anspruch gewährt.

Voraussetzungen für den Beizug eines Experten zwecks Mängelfeststellung vom Einzelrichter zu Unrecht verneint (Erw. 5).

– Das Begehren um Beweisaufnahme hätte auch gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gutgeheissen werden müssen (Erw. 6).

Aus den Erwägungen:

4.a) Mit dem vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren verlangte der Berufungskläger eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur Feststellung von Mängeln an diversen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen. In seiner Begründung stützte er sich dabei auf einen Kaufvertrag vom

26. Februar 2010, welcher nicht bei den Akten liegt. Bei den Akten befindet sich lediglich ein «Kaufvertrag» vom 18. März 2011, woraus hervorgeht, dass ein zwischen den Parteien geschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 aufgehoben und durch jenen vom 18. März 2011 ersetzt wurde (Ziff. 24 der weiteren Vertragsbestimmungen). Dabei haben auch die Vertragsgegenstand bildenden Objekte geändert. Dessen ungeachtet verlangte der Berufungskläger mit dem vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren eine Beweisaufnahme an jenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen, die

Gegenstand des aufgehobenen Vertrags vom 26. Februar 2010 bildeten. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht schon aus diesem Grund – wie die Berufungsbeklagten beantragten (Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 3 f.) – hätte abweisen müssen. Da der Berufungskläger seinen Fehler in der Berufungsschrift korrigiert und das Rechtsbegehren entsprechend dem Vertrag vom 18. März 2011 angepasst hat, ist ausserdem zu prüfen, ob – wie die Berufungsbeklagten geltend machen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 6) – insoweit eine unzulässige Kla-

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geänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegt, sodass in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre.

b) Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben. Es soll so formuliert werden, dass es bei Gutheissung des Begehrens zum Urteil erhoben werden kann. Diese Vorschrift beruht mitunter auf der Dispositionsmaxime sowie auf dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der verlangt, dass der Beklagte genau wissen muss, wogegen er sich zu verteidigen hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 33 N 4 ff.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 193). Wie alle anderen Prozesshandlungen ist aber auch das Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzustellen ist (Vogel/Spühler, a.a.O., § 33 N 8; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 221 N 38). Unter dem Vorbehalt von dessen Reduktion kann das Rechtsbegehren nicht mehr abgeändert werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine Klageänderung lägen vor (Leuenberger, a.a.O., Art. 22 N 27). Von einer Klageänderung zu unterscheiden und deshalb stets zulässig ist jedoch die blosse Umformulierung des Rechtsbegehrens zwecks Verdeutlichung sowie die Berichtigung von Schreibund Rechnungsfehlern, wird doch dadurch der – durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben ermittelte – eingeklagte Anspruch nicht abgeändert (vgl. Pahud, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 227 N 4; gl. M. Guldener, a.a.O., S. 236, welcher freilich keine terminologische Unterscheidung vornimmt und auch diese Konstellationen als Klageänderung bezeichnet). Eine solche (stets zulässige) Verdeutlichung des Rechtsbegehrens kann durchaus auch in der Korrektur eines offensichtlichen Versehens liegen, soweit sich dieses klar aus der Begründung und den Akten ergibt.

c) Vorliegend ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wie auch aus den übrigen Akten hinreichend klar, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Die richtigen Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile gehen aus dem eingelegten «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 (KB 1; BB 1) hervor, wobei wie gesagt gemäss Ziff. 24 dessen weiterer Vertragsbestimmungen der am

26. Februar 2010 zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag aufgehoben wurde. Aus dem Abschreibungsentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 22. März 2011 (KB 2) lässt sich sodann entnehmen, dass sich die im Gesuch vom 16. Januar 2012 erwähnten Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile fälschlicherweise auf die Gegenstand des aufgehobenen Vertrages vom 26. Februar 2010 bildenden Objekte bezie-

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hen, und dass sich infolge einer Änderung der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum die Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile in die im Vertrag vom 18. März 2011 Aufgeführten änderten. Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Mängelrügen (KB 3 – 6), dass die beantragte vorsorgliche Beweisaufnahme vernünftigerweise nur die Gegenstand des Vertrages vom 18. März 2011 bildenden Stockwerkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteile betreffen kann. Dies war der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten auch bewusst. So hat der Einzelrichter am Bezirksgericht H. in seiner prozessleitenden Verfügung vom

17. Januar 2012 selbst den Zusammenhang zwischen den Objekten des Vertrages vom März 2011 und deren mit KB 3 – 6 gerügter Mangelhaftigkeit sowie der beantragten vorsorglichen Beweisabnahme hergestellt. Ebenso haben die Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 (S. 3 f.) unter Bezugnahme auf die Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile des Vertrages vom 18. März 2011 auf die Fehler des Rechtsbegehrens im Gesuch vom 16. Januar 2012 hingewiesen und gaben damit zu erkennen, dass ihnen sehr wohl bewusst war, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Obwohl wahrlich kein Beispiel sorgfältiger Prozessführung vorliegt, war das Gesuch nach dem Gesagten nicht bereits wegen fehlerhafter Bezeichnung der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile im Rechtsbegehren abzuweisen. Nichts anderes hat schliesslich für die im Rechtsbegehren der Berufungsschrift kommentarlos berichtigte Bezeichnung der Objekte zu gelten. Damit liegt keine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor, sondern wurde zulässigerweise ein offensichtliches Versehen korrigiert.

d) Die Berufungsbeklagten rügen, eine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben fehle, weshalb das Gesuch zu unbestimmt sei und nicht vollstreckt werden könne (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Die Beurteilung dieses Einwands hängt mit den anwendbaren Gesetzesgrundlagen zusammen, weshalb darauf im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5.g und 6.f).

5.a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). In seiner Eingabe vor der Vorinstanz, aber auch in seiner Berufungsschrift geht der Berufungskläger davon aus, die Voraussetzungen beider Bestimmungen seien erfüllt, sodass nachfolgend die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind.

b) Mit Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach eine Beweisabnahme bei einem entsprechenden gesetzlichen Anspruch zu erfolgen hat, verweist der

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Gesetzgeber auf verschiedene Bundesgesetze, die einen Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung gewähren. An diesen Bestimmungen ändert die neue Schweizerische Zivilprozessordnung nichts (vgl. Fellmann, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Ar. 158 N 9 ff.). Zu diesen Bestimmungen zählt mitunter der vorliegend relevante Art. 367 Abs. 2 OR. Danach ist jede Partei des Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Berufungskläger bereits vor der Vorinstanz berufen hat, hat Letztere mit der Begründung abgelehnt, die Berufungsbeklagten würden keine Bauunternehmen betreiben und an den Verkaufsobjekten hätten sie keine Werkleistungen erbracht (angefochtener Entscheid E. 3.b).

c) Die Prüfung und Beurkundung nach Art. 367 Abs. 2 OR ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das sich nach den prozessualen Vorschriften des summarischen Verfahrens richtet (vgl. Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO) und dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO). Der Sachverständige wird amtlich ernannt, sobald eine Partei dies verlangt, ohne dass eine Beweisgefährdung, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht. Das Verfahren setzt keinen Streit, ja nicht einmal eine Mängelrüge des Bestellers voraus (vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1517; PKG 1997 Nr. 42 E. 2.c; GVP 1997 Nr. 46 E. 2; GVP 1988 Nr. 50; vgl. auch Zindel/Pulver, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 367 N 23; Oser/Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Teil [Halbband]: Art.

184 – 418 OR, Zürich 1936, Art. 367 N 7). Voraussetzung ist immerhin, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben (vgl. dazu auch das Urteil der Genfer Cour de Justice C/20155/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.1.2, publ. in SJ 2006 I S. 383 ff., wonach überdies folgende Voraussetzungen gelten: der Besteller behauptet das Vorliegen eines Werkmangels; die gestellten Fragen betreffen lediglich den Zustand des Werks und die Ursachen gewisser Mängel; der Besteller hat seine Mängelrechte nicht verloren; vgl. auch Bühler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2d, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 367 OR N 44, wonach die Ernennung auf Antrag «voraussetzungslos» geschieht).

d) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Kaufvertrag vor (angefochtenes Urteil E. 3.a). Der Berufungskläger geht seinerseits von einem gemischten Grundstückkauf-Werkvertrag aus. Dem halten die Berufungsbeklagten entgegen, von einem gemischten Vertrag dürfe nur dann gespro-

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chen werden, sofern ein Grundstück verkauft werde und der Grundbuchvollzug unverzüglich erfolge, worauf die Errichtung des Gebäudes auf dem Land im Anschluss an die Grundbucheintragung vorgenommen werde. Vorliegend sei der Kaufvertrag aber abgeschlossen worden, nachdem das Gebäude bereits im Rohbau erstellt worden sei. Die Grundbucheintragung sei erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages durch den Erwerber vorzunehmen gewesen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 13).

e/aa) Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages ist dem Parteiwillen entzogen. Deshalb hat der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen, ob die von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem feststehenden Inhalt des Vertrages übereinstimmt. Ausschlaggebend hierfür ist der Inhalt der Parteierklärungen, das heisst die Gesamtheit der im Vertrag gegenseitig eingeräumten Rechte und auferlegten Pflichten (vgl. Jäggi/Gauch, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1b, Zürich 1980, Art. 18 OR N 226). Damit ist die rechtliche Qualifikation stets ein Teil der Vertragsauslegung.

e/bb) Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Im vorliegenden Fall geht es um die Qualifikation eines Grundstückkaufs mit Bauleistungspflicht. In einem solchen Vertrag verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber dem Erwerber, auf dem verkauften Grundstück ein Gebäude oder ein anderes Bauwerk zu errichten oder fertigzustellen. Vorbehalten der Fall, da die vom Verkäufer übernommene Arbeit eine bloss untergeordnete Nebenleistung darstellt, die an der kaufrechtlichen Behandlung des Vertrages nichts zu ändern vermag, präsentiert sich dieser einheitliche Vertrag als Mischvertrag mit kaufund werkvertraglichen Elementen. Dabei stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zum Kaufvertrag über eine (zum Teil) künftige Sache, falls nach dem Inhalt des Vertrages das verkaufte Grundstück in das Eigentum des Erwerbers übertragen werden soll, nachdem die vereinbarten Arbeiten auf dem Grundstück ausgeführt worden sind. Sofern sich der Verkäufer des Grundstückes zur Ausführung der Bauarbeiten und damit zu einer Werkleistung verpflichtet hat, liegt auch in diesem Fall ein aus Kaufund Werkvertrag gemischter Vertrag vor (zum Ganzen: Gauch, a.a.O., N 347 f.). Zwar ist nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts von einem (reinen) Kaufvertrag auszugehen, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, die nebst den vertraglich vorgesehenen Arbeiten auch den Landerwerb abgilt (BGE 94 II 161 E. 1, in welchem konkreten Fall allerdings die Parteien über

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den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch voneinander abhängige Verträge geschlossen haben). Diese Rechtsprechung wurde jedoch von Gauch mit beachtlichen Gründen kritisiert. Der Autor weist zutreffend darauf hin, dass die umschriebene Preisgestaltung im Einzelfall zwar ein Indiz dafür sein mag, dass die künftige Baute nach dem Willen der Vertragsparteien Gegenstand eines Kaufvertrages bildet, jedoch keineswegs ausschliesst, dass sich der Unternehmer gegenüber seinem Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung und Ablieferung des vereinbarten Bauwerkes verpflichtet und insoweit doch einen Werkvertrag eingeht. Wenn vereinbart worden sei, die vom Verkäufer geschuldeten Arbeiten erst nach der Übereignung des verkauften Grundstückes auszuführen, gebe es ohnehin keine andere Möglichkeit, als einen Mischvertrag anzunehmen (Gauch, a.a.O., N 232 und 348). Bei einem gemischten Vertragsverhältnis ist die Mängelhaftung für das Gebäude sodann insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen, und zwar auch insoweit, als es bei Vertragsabschluss bereits bestanden hat (Gauch, a.a.O., N 349; Schumacher/Rüegg, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf,

2. Aufl., Bern 2001, S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a).

e/cc) Gemäss dem Wortlaut des «Kaufvertrages» vom 18. März 2011 haben sich die Berufungsbeklagten zur Erstellung der projektierten Überbauung und zur schlüsselfertigen Übertragung der Vertragsobjekte verpflichtet. Ob sie dabei selbst Bauunternehmen betreiben oder sich anderer Unternehmer bedienen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz völlig belanglos (vgl. Gauch, a.a.O., N 230). Die Berufungsbeklagten sicherten ausdrücklich fachgerechte Bauausführung zu und leisteten dem Berufungskläger Garantie dafür, dass die Arbeiten den SIA-Bestimmungen und den behördlichen Vorschriften entsprechen (Ziff. 1 der weiteren Vertragsbestimmungen). Indem sich die Berufungsbeklagten verpflichteten, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen und dem Berufungskläger Garantien nach Massgabe der SIA-Norm 118 einräumten (Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen), übernahmen sie werkvertragliche Gewährleistungspflichten. Klar ist weiter, dass sich die Vertragsobjekte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. März 2011 bereits im Bau befanden und dieser auch über die mit Vergleich vom 18. März 2011 auf

10 Arbeitstage nach Beurkundung des Vertrages vom 18. März 2011 terminierte Eigentumsübertragung (KB 2) noch andauerte, wobei – angesichts dessen, dass die Bezugsbereitschaft per 14. Mai 2011 zugesichert wurde und die effektive Wohnungsabnahme gar erst am 30. Juni 2011 stattfand (KB 3– 4) – die noch vorzunehmenden Arbeiten keineswegs bloss untergeordnete werkvertragliche Nebenleistungen darstellten. Überdies hatte der Berufungskläger ja noch die Möglichkeit, Sonderausbauwünsche anzubringen (Ziff. 3 der weiteren Vertragsbestimmungen) und wurden ihm gemäss Ziff. 4

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der weiteren Vertragsbestimmungen bestimmte Mängelrechte der Berufungsbeklagten abgetreten (vgl. dazu Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 227 f.). Aufgrund all dieser Kriterien ist unter Berücksichtigung der angeführten Lehre und Rechtsprechung von einem gemischten Vertrag auszugehen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet.

Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach vorliegend kein gemischter Vertrag anzunehmen sei, da der Grundbucheintrag erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages vorzunehmen gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Wie gesehen, waren nach dem grundbuchlichen Vollzug des «Kaufvertrags» vom 18. März 2011 noch erhebliche Bauarbeiten (insbesondere Sonderausbauten) auszuführen, weshalb (insoweit) ohnehin keine andere Möglichkeit als die Annahme eines Mischvertrages besteht. Damit aber ist die Mängelhaftung für die Vertragsobjekte insgesamt (das heisst auch soweit diese bei Vertragsabschluss bereits bestanden haben) dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Auch aus dem von den Berufungsbeklagten angerufenen BGE 118 II 142 ff. kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Wohl lässt sich dem

Sachverhalt jenes Urteils entnehmen, dass der Grundbucheintrag sofort nach dem Vertragsabschluss erfolgte, jedoch wird darauf in den Erwägungen kein Bezug genommen und wird dieser Umstand namentlich nicht als Voraussetzung für die Annahme eines gemischten Vertrags bezeichnet. Richtig besehen ist der Grundbucheintrag nur insoweit von Bedeutung, als die Ergebnisse von Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag Bestandteile des Eigentums des Erwerbers werden, weshalb Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können (Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 228). Wie bereits ausgeführt, wurden vorliegend die Gegenstand des «Kaufvertrags» vom 18. März 2011 bildenden Objekte nach dem Willen der Parteien erst nach dem 10. Arbeitstage nach Vertragsabschluss vorzunehmenden Grundbucheintrag vollendet. Im Übrigen wäre gestützt auf die zitierte Lehrmeinung von Gauch selbst dann von einem gemischten Vertrag auszugehen, wenn – wie die Berufungsbeklagten im Widerspruch zu den Akten geltend machen – der grundbuchliche Vollzug erst nach Fertigstellung der Vertragsobjekte vorzunehmen gewesen wäre.

e/dd) Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass der «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als gemischter Vertrag mit kaufund werkvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist, womit die Mängelhaftung für das geschuldete Bauwerk insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen ist. Zu den werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung gehört auch Art. 367 OR (vgl. Marginalie).

f) Fraglich ist, welche Rolle die von der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten verneinte Passivlegitimation im Rahmen des Beweissiche-

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rungsverfahrens nach Art. 367 Abs. 2 OR hat. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu auch das Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR gehört, sind grundsätzlich – zumindest zu Beginn des Verfahrens – Einparteienverfahren (Guldener, a.a.O., S. 42 ff.; Kaufmann, in: Bunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 248 N 11). Ob im Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR von diesem Grundsatz abzuweichen ist, muss hier nicht beantwortet werden. Wenn nämlich Art. 367 Abs. 2 OR tatsächlich ein Zweiparteienverfahren vorsähe, wäre die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten ohnehin zu bejahen, da nicht einzusehen ist, weshalb daran andere Voraussetzungen als im Rahmen des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gestellt werden sollten (vgl. dazu nachfolgend E. 6.d).

g) Die Berufungsbeklagten bringen vor, dem Rechtsbegehren des Berufungsklägers sei keine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben zu entnehmen. Der Berufungskläger überlasse es dem mit der Sachverhaltsfeststellung zu beauftragenden Gutachter, näher zu umschreiben, was im konkreten Fall als Baumangel zu qualifizieren sei. Dies gehe aber nicht an (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Bei dieser Argumentation verkennen die Berufungsbeklagten die fehlende Rechtskompetenz des Sachverständigen. Dieser darf selbst mit Zustimmung beider Parteien nicht beauftragt werden, ein Gutachten über Rechtsfragen (wie «Verantwortlichkeit» oder «Schlechterfüllung») einzuholen (Gauch, a.a.O. N 1522). Die Aufgabe des Sachverständigen kann es sein, den Zustand des Werkes, allfällige Mängel, deren Ursachen sowie gegebenenfalls Verbesserungsmassnahmen festzustellen und darzulegen. Dem Richter vorbehalten bleiben dagegen Auslegungsund Wertungsfragen. Er hat die Vertragsbestimmungen auszulegen und die Frage der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes zu beantworten (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 367 N 24). Nach Art. 367 Abs. 2 OR prüft der Sachverständige das Werk und beurkundet den Befund. Dies entspricht dem vom Berufungskläger gestellten Rechtsbegehren, es sei ein Sachverständiger zu ernennen, um eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den fraglichen Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel durchzuführen. Nach dem Gesagten wäre ein weitergehendes Rechtsbegehren aufgrund der Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nur beschränkt möglich. Der Einwand der Berufungsbeklagten, das gestellte Begehren sei zu wenig konkret, geht somit fehl.

h) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 367 Abs. 2 OR zu Unrecht abgelehnt hat. Bereits daher erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Der beantragten Beweissicherung

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durch einen Sachverständigen ist stattzugeben, wobei deren Kosten zulasten des Berufungsklägers und Gesuchstellers gehen (Art. 367 Abs. 2 OR; zur Möglichkeit der Abwälzung dieser Kosten auf die Gegenseite: Gauch, a.a.O., N 1523).

6. (Es folgen Ausführungen darüber, dass dem Gesuch um Anordnung der beantragten Beweisaufnahme auch gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hätte entsprochen werden müssen; Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses. Siehe zu dieser Voraussetzung den nächstfolgenden Fall.) ZK2 12 10 Urteil vom 3. Mai 2012 Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 3. September 2012 nicht eingetreten worden.